Droit des Étrangers
Emmanuel Aubin
Gualino
Lextenso
Présentation
7
Introduction17
Section 1 L'étranger et l'histoire18
§1. Le regard sur l'étranger, un choix de société18
§2. L'étranger ou « l'impossible citoyen »26
Section 2 L'étranger saisi par le droit28
§1. L'étranger, un être humain dans une situation d'« infra-droit »31
§2. La tolérance, une exigence particulièrement nécessaire à notre époque33
§3. Des politiques d'immigration à contresens de l'histoire ?35
Section 3 Le droit des étrangers et les droits des étrangers38
§1. Un droit inconstant prisonnier de ses obsessions sécuritaires38
§2. La politique d'immigration et d'intégration depuis 200742
§3. La construction d'une nouvelle frontière identitaire ou la volonté d'une immigration maîtrisée ?45
Partie 1
La catégorisation des étrangers et les sources du droit des étrangers
Titre 1 La catégorisation des étrangers
Chapitre 1 Les Européens : des étrangers « privilégiés »53
Section 1 Le statut fondamental de citoyen européen54
§1. Le citoyen européen non français, un étranger « privilégié »54
A. Du ressortissant communautaire au citoyen de l'Union
54
B. L'effectivité croissante de la citoyenneté européenne
57
§2. L'extension géographique et les limites juridiques du statut de citoyen de l'Union61
A. Une citoyenneté étendue à des nouveaux bénéficiaires en attente légitime
61
B. Les limites du statut de citoyen européen
64
Section 2 Les droits dérivés des étrangers, membres de la famille d'un citoyen européen71
§1. L'interdiction de refouler un étranger membre de la famille d'un citoyen européen71
§2. La facilitation conditionnelle de l'entrée et du séjour du membre de la famille d'un citoyen européen73
Chapitre 2 Les ressortissants de pays tiers : les étrangers stricto sensu83
Section 1 Catégorisation entre les ressortissants de pays tiers84
§1. Les étrangers soumis à l'obligation de visa85
§2. Les étrangers non soumis à l'obligation de visa87
§3. La directive retour de 2008 et le traitement juridique des étrangers en situation irrégulière91
Section 2 La reconnaissance d'un statut au profit des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée92
§1. La directive du 25 novembre 2003 et le statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée92
§2. La directive 20 avril 2004, base juridique non exclusive du droit au séjour des étrangers membres de la famille d'un citoyen européen94
A. La finalité égalisatrice de la directive du 20 avril 2004
94
B. La conditionnalité et la mise à l'écart de la directive du 20 avril 2004 dans l'effectivité du droit au séjour de l'étranger membre de la famille d'un citoyen européen
96
§3. La directive du 11 mai 2011, l'extension aux réfugiés du statut de résident de longue durée97
§4. La directive du 26 février 2014 relative aux étrangers travailleurs saisonniers98
Titre 2 Les sources du droit des étrangers
Chapitre 1 Les bases constitutionnelles du droit des étrangers103
Section 1 Les normes de l'ordre constitutionnel relatives aux étrangers104
§1. Le lien constitutionnel entre la citoyenneté et la nationalité106
§2. L'étranger et le droit constitutionnel démotique108
Section 2 Le renouveau de la jurisprudence constitutionnelle relative aux étrangers109
§1. Le contrôle de constitutionnalité a priori des lois relatif aux étrangers : apports et apories de la justice constitutionnelle109
A. La décision fondatrice de janvier 1990 : l'application du principe d'égalité aux étrangers
110
B. La décision du 13 août 1993 et le statut constitutionnel des étrangers
112
C. La décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997 : la Constitution et les fichiers
113
D. La décision du 20 novembre 2003
113
E. La décision n° 2005-528 DC du 15 décembre 2005
114
F. La décision n° 2007-557 DC du 15 novembre 2007 et la constitutionnalité sous réserve de l'identification génétique des demandeurs de visa
114
G. Les décisions n° 2011-265 DC du 10 mars 2011 (LOPPSI 2) et 2011-631 du 9 juin 2011 (loi Besson-Guéant)
116
§2. La procédure de QPC et le droit des étrangers : le « grand bond en avant ? »118
A. L'avènement d'une justice constitutionnelle plus pragmatique
118
B. L'abrogation historique dans la première décision QPC de dispositions législatives applicables aux étrangers des anciennes colonies françaises
121
C. L'abrogation historique d'une loi après une question préjudicielle du Conseil constitutionnel à CJUE
122
Chapitre 2 L'influence du droit international et européen125
Section 1 L'influence du droit européen des droits de l'homme126
§1. Le droit européen des droits de l'homme et les droits des étrangers126
§2. La facilitation de l'accès des étrangers aux droits sociaux129
A. La position de principe de la CEDH sur l'accès des étrangers aux droits sociaux
129
B. Le contentieux des pensions des anciens combattants des colonies françaises devenus des étrangers
130
Section 2 L'européanisation du droit des étrangers dans le cadre d'un espace de liberté, de sécurité et de justice (ELSJ)132
§1. La notion européenne de frontières dans le code « frontières Schengen »134
§2. La politique européenne d'asile : de Dublin à Bruxelles en passant par Schengen... puis Dublin139
§3. La politique européenne des visas et l'application du code européen des visas141
A. Genèse et développement de la politique commune des visas
141
B. Une politique européenne au coeur de l'intégration différenciée
142
§4. Les orientations stratégiques de la politique européenne relative à l'immigration, l'asile et les visas146
Section 3 Les effets juridiques variables des autres instruments internationaux et la combinaison des normes conventionnelles et constitutionnelles150
§1. La double limitation de l'intensité normative des clauses conventionnelles150
A. Effet direct et absence d'applicabilité directe des normes internationales
150
B. La jurisprudence relative à l'appréciation de la condition de réciprocité
153
§2. La combinaison des normes conventionnelles et l'articulation des normes constitutionnelles et conventionnelles153
A. La combinaison des stipulations conventionnelles
153
B. L'articulation problématique de la procédure de QPC et de la question préjudicielle à la CJUE
154
Chapitre 3 Une législation sous « influence politique »161
Section 1 Le Code de l'entrée, du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA)163
§1. L'inflation législative dans le domaine du droit des étrangers163
§2. Les dix ans de la codification du droit des étrangers165
§3. Champ d'application du CESEDA166
A. La variation du champ d'application géographique du CESEDA
166
B. La prise en compte de la situation de certains étrangers
168
Section 2 Les récentes tendances législatives dans le domaine du droit des étrangers169
§1. Les deux lois de novembre et décembre 2003 : l'acte I de la nouvelle conception de l'immigration170
A. La loi du 26 novembre 2003 ou la volonté de mieux maîtriser les flux migratoires
170
B. La loi Villepin du 10 décembre 2003 réformant le droit d'asile
171
§2. La loi du 24 juillet 2006 : immigration choisie/immigration subie ?172
§3. La loi Hortefeux du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, l'intégration et à l'asile172
§4. La loi Besson-Guéant du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité174
§5. La loi Valls de décembre 2012 et les deux projets de loi du 23 juillet 2014176
A. La loi Valls du 31 décembre 2012
176
B. Les projets de loi du 23 juillet 2014 relatifs au droit des étrangers en France et à la réforme du droit d'asile
177
Partie 2
L'entrée, au séjour, l'intégration et les droits des étrangers en France
Titre 1 L'entrée, le séjour et l'intégration des étrangers en France
Chapitre 1 Les conditions d'entrée et les refus d'entrée des étrangers187
Section 1 Les documents de voyage et le passeport188
§1. Les documents exigés par le Code frontières Schengen pour l'entrée sur le territoire188
§2. La lutte renforcée contre les documents de voyage frauduleux196
§3. Biométrisation, détention et rétention du passeport199
§4. La responsabilisation accrue des transporteurs dans le contrôle des documents de voyage201
Section 2 Le visa, sésame de l'étranger204
§1. Définition et finalité du visa204
§2. Le visa de court séjour, un visa européen contre l'immigration « subie » ou pour soutenir la croissance économique au sein de l'Union européenne ?210
A. Délivrance et typologie des visas de court séjour depuis le code européen des visas
210
I - Détermination de la politique des visas et autorités compétentes pour délivrer le visa212
II - Les conditions de délivrance des visas de court séjour posées par le Code des visas214
B. L'affirmation progressive d'une politique européenne des visas de court séjour
217
I - La politique des visas, laboratoire de l'ELSJ et de pratiques en quête d'uniformité217
II - L'application depuis 2014 d'une clause de sauvegarde et la refonte annoncée du code européen des visas et des normes relatives aux visas220
III - La généralisation des visas biométriques222
§3. Le visa de long séjour, un visa national d'immigration224
A. Caractéristiques du visa de long séjour
224
B. Les exceptions à l'exigence d'un visa de long séjour
228
I - Les dérogations applicables aux étrangers mineurs229
II - Les dérogations liées à la situation familiale des étrangers229
III - Les dérogations liées à la vulnérabilité des étrangers230
C. Le visa de long séjour, un outil d'admission au séjour depuis la loi du 24 juillet 2006
231
Section 3 Le refus d'entrée sur le territoire opposé à l'étranger233
§1. Les critères européens et nationaux du refus d'entrée sur le territoire233
§2. Le refus d'admission fondé sur un signalement de l'étranger au SIS et SIS II et la pénalisation de l'entrée irrégulière236
A. Le refus d'admission fondé sur un signalement au SIS
236
B. La pénalisation de l'entrée irrégulière et de l'aide à l'entrée irrégulière de l'étranger sur le territoire français
239
Chapitre 2 Zone d'attente et titres de séjour241
Section 1 La situation juridique des étrangers maintenus en zone d'attente242
§1. Les caractéristiques de la zone d'attente242
§2. Les étrangers concernés par le maintien en zone d'attente245
Section 2 L'admission au séjour et les différents titres de séjour248
§1. L'admission au séjour250
A. L'autorisation provisoire de séjour (APS) et l'admission exceptionnelle au séjour par le travail
250
I - La délivrance d 'une APS250
II - L'admission exceptionnelle au séjour après une entrée irrégulière de l'étranger252
B. La procédure de délivrance des titres de séjour
256
§2. Les différents titres de séjour délivrés aux étrangers259
A. L'admission au séjour des citoyens de l'UE, des ressortissants de l'EEE et des membres de leur famille ressortissants d'un État tiers
262
B. Typologie des cartes de séjour et de résident délivrés aux étrangers
267
I - Les cartes de séjour temporaire (CESEDA, art. L. 313-1 à L. 313-14) et la carte de séjour pluriannuelle (CESEDA, art. L. 313-17 et s.)268
II - Les cartes de résident282
III - Les autres cartes de séjour et de résident285
C. Le refus de renouvellement et le retrait du titre de séjour
289
Chapitre 3 Le contrat, l'accueil et l'intégration295
Section 1 L'attestation d'accueil, une contractualisation imposée à l'accueillant de l'étranger soumis à l'obligation de visa296
§1. Conditions de délivrance du justificatif d'hébergement296
§2. L'autorisation ou le refus de validation de l'attestation d'accueil par le maire298
§3. Dérogation à l'exigence d'attestation d'accueil299
Section 2 Le contrat d'accueil et d'insertion (CAI) de l'étranger dans la République française300
§1. La méthode retenue pour l'intégration formaliste des étrangers primoarrivants300
§2. La réforme du contrat d'accueil et d'intégration dans le cadre du projet de loi du 23 juillet 2014 relatif au droit des étrangers en France302
§3. Parcours d'intégration républicaine à destination des étrangers venant en France pour des raisons familiales305
Section 3 Le rôle de l'OFII dans l'intégration des étrangers307
§1. La réinsertion sociale et familiale des anciens migrants dans leur pays d'origine308
§2. Le rôle de l'OFII dans le dispositif d'aide au retour volontaire309
Section 4 Les mesures en faveur des personnes « issues de l'immigration »312
§1. Signification de la notion de personne « issue de l'immigration »312
§2. Le débat sur la juridicité de la notion de diversité314
Titre 2 Les droits des étrangers en France
Chapitre 1 L'asile, la protection subsidiaire et la qualité de réfugié321
Section 1 La situation juridique des demandeurs d'asile322
§1. Le droit d'asile et la politique d'immigration322
A. Statistiques sur le droit d'asile
322
B. La base juridique du droit d'asile
324
C. L'effectivité problématique du droit d'asile
327
§2. L'européanisation du droit d'asile332
La montée en puissance normative du principe de non-duplication des demandes d'asile
332
B. L'application juridictionnelle de la réglementation européenne relative aux demandeurs d'asile
335
§3. Les conditions minimales d'accueil des demandeurs d'asile : une exigence européenne338
§4. La situation juridique des demandeurs d'asile à la frontière341
Section 2 La protection subsidiaire depuis le paquet asile de juin 2013 et la réforme relative au droit d'asile de 2014-2015344
§1. Les caractéristiques de la protection subsidiaire depuis le « paquet asile » de juin 2013344
§2. La jurisprudence administrative et européenne relative à la protection temporaire348
Section 3 Le statut de réfugié politique349
§1. Les normes conventionnelles applicables aux demandeurs de statut de réfugié politique349
§2. La reconnaissance de la qualité de réfugié : un parcours du combattant de l'OFPRA à la CNDA355
A. Le rôle renouvelé de l'OFPRA dans le cadre de la réforme de 2014-2015
355
B. La preuve de la persécution et l'office du juge de l'asile
358
Chapitre 2 Les droits électoraux et professionnels des étrangers367
Section 1 Les étrangers et les élections politiques368
§1. L'exclusion de principe du droit de vote des étrangers aux élections nationales370
A. Le caractère national de la citoyenneté
370
B. La nécessaire révision constitutionnelle préalable au droit de vote des ressortissants de pays tiers aux élections municipales
371
§2. La participation exceptionnelle de certains étrangers aux élections municipales, communautaires et européennes373
A. L'élection et l'éligibilité des citoyens européens non français aux élections municipales et communautaires
373
B. La participation des citoyens européens non français aux élections européennes
376
C. L'apparition progressive d'une démocratie transnationale
378
§3. Les étrangers et les consultations locales d'électeurs379
§4. Les étrangers et les élections professionnelles380
Section 2 L'accès des étrangers à l'emploi381
§1. Les étrangers et l'emploi privé381
A. Les conditions d'introduction de l'étranger sur le marché du travail
382
B. La lutte contre la discrimination raciale et l'emploi illégal d'étrangers
386
§2. L'accès des étrangers aux emplois publics389
A. L'application traditionnelle de la clause de nationalité en matière d'accès aux emplois publics
389
B. L'exception restreinte aux seuls citoyens européens
390
C. L'existence d'une clause de souveraineté nationale pour certains emplois liés à la puissance publique
392
D. L'adaptation du droit de la fonction publique française aux exigences du droit de l'Union
394
Chapitre 3 L'accès des étrangers aux droits sociaux et sanitaires401
Section 1 L'accès des étrangers au logement : un toit pour tous ou tous sous un toit ?402
§1. Les solutions de logements offertes aux étrangers402
§2. L'application aux étrangers du droit au logement opposable (DALO)405
Section 2 L'accès aux prestations sociales et sanitaires408
§1. Interdiction des discriminations sur la nationalité et contrôle de la régularité du séjour408
§2. Les prestations sociales concernées413
A. L'accès des étrangers au RSA
415
B. L'attribution problématique de l'Allocation temporaire d'attente (ATA) aux demandeurs d'asile
417
Section 3 L'accès à la santé422
§1. Le problème épidermique de l'entrée et/ou du maintien sur le territoire des étrangers malades422
§2. Les étrangers et l'aide médicale d'État425
Section 4 Les étrangers, l'école et les études430
§1. La scolarisation des enfants étrangers430
§2. La situation des étudiants étrangers en France433
Chapitre 4 Les étrangers , le droit de la famille et le droit civil439
Section 1 L'étranger marié ou pacsé avec un ressortissant français440
§1. Contrôle du mariage avec un étranger et du mariage d'un Français à l'étranger440
§2. L'état du droit relatif à la contestation par l'Administration du mariage d'un étranger avec un ressortissant français444
§3. La situation juridique des étrangers conjoints de ressortissants français445
§4. L'étranger et le PACS et le PACS avec un étranger447
Section 2 Le droit au regroupement familial448
§1. L'identification génétique du lien de filiation des demandeurs de visa449
§2. Le nouveau régime juridique du regroupement familial452
A. L'européanisation du regroupement familial
452
B. Le régime juridique du regroupement familial
453
§3. La situation juridique des enfants étrangers adoptés ou conçus dans le cadre d'une maternité de substitution457
A. La procédure de Kafala
457
B. La contestation par l'Administration des procédures d'adoption
459
C. La primauté de l'intérêt supérieur de l'enfant en cas de naissance dans le cadre d'une maternité de substitution à l'étranger
460
§4. La situation juridique des mineurs étrangers isolés (MEI)461
A. Un accueil écartelé entre les acteurs institutionnels
461
B. Les droits du mineur étranger isolé et le nouveau dispositif d'accueil mis en place en mai 2013
463
Section 3 Les étrangers et la mort465
Partie 3
La lutte contre l'immigration irrégulière face aux droits fondamentaux des étrangers
Chapitre 1 La rétention, la remise et l'éloignement des étrangers471
Section 1 L'assignation à résidence et la rétention administrative : l'étranger retenu sur le territoire français473
§1. Distinction entre l'assignation à résidence et la rétention administrative473
§2. Les étrangers concernés par la rétention administrative475
§3. La situation juridique des étrangers placés en rétention administrative481
Section 2 La reconduite à la frontière, une mesure d'éloignement en voie de disparition484
§1. La reconduite à la frontière, une mesure d'éloignement de l'étranger marginalisée484
§2. Les différentes formes de reconduite à la frontière487
A. La reconduite à la frontière de droit commun et la réforme issue du projet de loi du 23 juillet 2014
487
B. La reconduite d'office à la frontière Schengen
489
Section 3 L'obligation de quitter le territoire français (OQTF), la procédure de remise Schengen et l'application de la directive retour en 2011491
§1. L'OQFT, une décision d'éloignement à vocation multiple491
§2. La procédure de remise à un État Schengen494
§3. L'application problématique du délai de départ volontaire prévu par la directive Retour497
Section 4 L'expulsion499
§1. L'expulsion de droit commun499
§2. L'expulsion en urgence absolue502
Chapitre 2 Le contentieux des étrangers505
Section 1 La réforme d'un contentieux des étrangers sous influence européenne508
§1. Les propositions de réforme et l'influence de la jurisprudence européenne508
A. Bilan des propositions de réforme depuis 2008
508
B. La dimension européenne du contrôle juridictionnel en droit des étrangers
509
§2. Le contentieux des étrangers depuis la loi du 16 juin 2011512
A. L'intervention des deux ordres de juridiction dans les mesures d'éloignement
512
I - La compétence du juge judiciaire512
II - La nouvelle compétence du juge administratif dans le contentieux de la rétention administrative et de l'éloignement513
B. La nouvelle procédure de contestation des décisions devant le juge administratif : le décret n° 2011-820 du 8 juillet 2011
514
Section 2 Le contentieux relatif au refus d'entrée et d'admission sur le territoire516
§1. Le contentieux relatif à l'interdiction du territoire516
§2. Le contentieux des visas517
A. Existence d'un recours administratif préalable obligatoire (RAPO) pour la contestation des décisions relatives au refus de visas de court séjour
517
B. Le contentieux de l'annulation
518
I - Le contrôle du respect de l'exigence de motivation des décisions de refus de délivrance d'un visa519
II - Le contentieux des visas, terrain de prédilection de la substitution de motifs depuis la jurisprudence Hallal de 2004521
III - L'office du juge de l'excès de pouvoir en cas de répercussions de la décision de refus sur la vie familiale de l'étranger523
C. Le contentieux indemnitaire
524
§3. Le contentieux relatif à la délivrance ou le refus de renouvellement de titre de séjour525
§4. Le contentieux relatif au placement de l'étranger en zone d'attente depuis la loi du 16 juin 2011526
Section 3 Les procédures d'urgence ou la suspension des effets de la décision administrative applicable à l'étranger529
§1. L'existence d'une urgence530
§2. L'existence d'un doute sérieux quant à la légalité de la décision532
§3. L'atteinte à une liberté fondamentale534
Section 4 Le contentieux relatif aux mesures d'éloignement539
§1. Le contentieux relatif à la reconduite à la frontière : un contentieux placé en extinction ?539
§2. Le contentieux relatif à l'OQFT541
§3. Le contentieux relatif à l'expulsion544
Section 5 Le contentieux de la rétention administrative547
Section 6 Le contentieux relatif aux demandes d'asile et de réfugié politique550
§1. Le recours juridictionnel des demandeurs d'asile550
§2. Le contentieux relatif à la reconnaissance du statut de réfugié551
A. L'office du juge de l'asile
551
B. La réforme de la CNDA : « juger plus vite pour juger mieux ? »
560
Annexes
565
Bibliographie générale
577
Index
581