Traité de droit civil du numérique
Tome 2. Droit des obligations
Philippe Gaudrat
Frédéric Sardain
larcier
Sommaire5
Principales abréviations9
Tome 2
Droit des obligations17
Partie I
Droit des obligations contractuelles21
Titre I
Contrats informatiques23
Sous-titre I. Contrats portant sur un ensemble informatique29
Chapitre I. Contrats d'informatisation31
Section I. Préparation du contrat32
Sous-section I. Processus décisionnel32
§ 1. Choix du cocontractant33
A. Phase interne au client33
1. Diagnostic33
2. Plan d'informatisation34
3. Analyse fonctionnelle35
B. Phase externe au client36
1. Rédaction du cahier des charges37
2. Procédure d'appel d'offres39
§ 2. Négociation du contrat41
Sous-section II. Obligations de parties durant la phase précontractuelle44
§ 1. Obligations nées d'une disparité de compétences45
A. Obligations du prestataire45
1. Obligation de renseignement46
2. Devoir de conseil47
B. Obligations du client52
1. Obligation de définir ses besoins53
2. Obligation de s'informer54
§ 2. Obligations nées d'un avant-contrat de conseil55
A. Interventions ponctuelles56
B. Maîtrise d'oeuvre58
Section II. Exécution du contrat60
Sous-section I. Incidence des montages sur la qualification61
§ 1. Contrats complexes61
A. Méthode distributive61
1. Critères d'analyse62
2. Articulation des emprunts63
B. Méthode unitaire64
1. Élection d'un critère64
2. Limites du résultat66
§ 2. Contrats groupés66
A. Interdépendance des contrats67
1. Liaison par la cause ou par l'objet67
2. Obligations plurales68
B. Responsabilités des divers prestataires71
1. Responsabilité de son fait propre71
2. Responsabilité du fait d'autrui71
Sous-section II. Obligations produites par les contrats72
§ 1. Obligations constantes72
A. Délivrance73
1. Accès à la chose promise au contrat74
2. Délais de livraison79
3. Conformité de la chose délivrée à la chose promise au contrat81
4. Régime de l'obligation85
B. Garantie des vices cachés87
1. Conditions87
2. Effets92
C. Transfert des risques94
§ 2. Obligations variables97
A. Obligations variables découlant des statuts97
1. Variantes liées à la propriété98
a) Obligation de donner dans les contrats de fourniture98
i) L'obligation de donner dans la vente98
ii) L'obligation de donner dans le louage d'ouvrage99
b) Étendue de la propriété transférée100
2. Variantes liées à l'onérosité101
a) Détermination du prix dans la vente101
b) Détermination du prix dans le louage d'ouvrage102
i) Marchés à forfait102
ii) Marchés sur devis ou au métré103
B. Modifications volontaires des obligations légalement produites104
1. Clauses affectant le transfert de propriété et des risques106
a) Clauses de risques106
b) Clauses de propriété106
2. Clauses affectant la responsabilité108
a) Typologie108
i) Limitation expresse de responsabilité108
ii) Limitation indirecte de responsabilité109
b) Régime110
i) Limites jurisprudentielles111
ii) Limites légales113
Chapitre II. Contrats accessoires greffés sur la fourniture117
Section I. Contrat de maintenance117
Sous-section I. Articulation entre maintenance et fourniture118
§ 1. Interférence entre le contrat de maintenance et l'une des obligations nées du contrat de fourniture119
A. Maintenance et garantie des vices cachés119
B. Maintenance et obligation de délivrance120
C. Maintenance et obligation d'entretien121
§ 2. Interdépendance des contrats de maintenance et de fourniture122
A. Transmission du contrat de maintenance avec la chose maintenue122
B. Incidence de l'inexécution d'un contrat sur l'autre122
Sous-section II. Obligations nées du contrat de maintenance123
§ 1. Obligations du mainteneur123
A. Maintenance fonctionnelle124
1. Délais d'intervention125
1. Contenu de l'obligation du mainteneur127
3. Garde du système pendant l'intervention129
B. Maintenance évolutive131
1. Maintenance adaptative132
2. Maintenance de progiciels132
§ 2. Obligations du client134
A. Obligation de payer134
B. Obligations annexes136
§ 3. Exception d'inexécution137
Section II. Contrat de nantissement138
§ 1. Constitution du nantissement139
A. Objet du nantissement139
B. Conditions de forme142
§ 2. Effets du nantissement143
Sous-Titre II. Contrats portant sur les éléments isolés d'un ensemble informatique145
Chapitre I. Contrats conclus entre professionnels147
Section I. Contrats visant à une prestation sur mesure147
Sous-section I. Sous-traitance industrielle148
§ 1. Dimension matérielle des opérations148
A. Chaîne portant sur des composants standards149
B. Prise en compte d'une exigence sur mesure152
§ 2. Dimension logicielle des opérations153
A. Analyse de l'objet intellectuel154
1. Identification des interférences possibles154
a) Articulation des droits exclusifs155
b) Conséquences sur l'exploitation de la puce157
2. Impact sur les contrats158
a) Contrats portant sur le logiciel158
b) Contrats portant sur la puce158
Sous-section II. Sous-traitance de marché159
§ 1. Sous-traitance informatique et loi du 31 décembre 1975160
A. Les garanties de paiement du sous-traitant161
1. Conditions d'obtention des garanties de paiement161
2. Mécanisme des garanties163
a) Le paiement direct163
b) L'action directe163
B. Responsabilités165
1. Régime dans les rapports avec l'entrepreneur principal165
2. Régime dans les rapports avec le sous-traitant166
§ 2. Sous-traitance informatique et propriété intellectuelle167
1. Règle de propriété167
2. Correctifs éventuellement applicables168
Section II. Contrats visant à la commercialisation d'un produit standard169
Sous-section I. Contrat d'édition de progiciel169
Sous-section II. Autres contrats177
§ 1. Contrats n'impliquant aucune exploitation du droit exclusif177
§ 2. Contrats de simple distribution178
Chapitre II. Contrats conclus avec l'utilisateur final181
Section I. Développement d'un outil incorporel sur mesure181
Sous-section I. Paramétrage d'un progiciel182
§ 1. Contrats de fourniture d'un logiciel paramétrable182
§ 2. Contrats conclus avec les utilisateurs finaux183
Sous-section II. Développement à façon184
§ 1. Contrat de commande portant sur un logiciel premier185
A. Obligations des parties au contrat186
1. Obligations du locateur d'ouvrage186
a) Obligation de délivrance186
i) Droit commun de l'obligation de délivrance186
ii) Questions propres au logiciel191
iii) Constatation de la bonne exécution de la délivrance193
b) Obligation de réparer les défauts cachés195
i) Obligation de réaliser un ouvrage sans vice195
ii) L'existence d'une obligation de garantie197
2. Obligations du client199
a) Obligation de payer le prix199
b) Obligations annexes200
B. Aspects de propriété impliqués par le contrat202
1. Propriété corporelle202
2. Droits intellectuels203
a) Attribution des droits au prestataire203
b) Les éventuels correctifs204
§ 2. Contrats portant adaptation d'un logiciel préexistant205
A. Aspects de droit des contrats206
B. Aspects de propriété intellectuelle206
1. Droit d'adapter207
2 Droits sur l'adaptation208
a) L'adaptation, fruit d'un travail simplement modificatif208
b) L'adaptation, objet composite doublement protégé209
Section II. Contrats de fourniture d'un outil incorporel standard211
Sous-section I. Qualification du contrat213
§ 1. Qualification unitaires213
A. Qualification par les droits exclusifs octroyés sur l'objet protégé214
B. Qualification par les droits octroyés sur l'exemplaire216
1. L'exemplaire corporel217
2. Le fichier218
C. Qualification par la finalité de l'opération220
§ 2. Qualification éclatée222
Sous-section II. Régime du contrat dédoublé224
§ 1. Formation du contrat224
A. Distribution hors ligne225
B. Distribution en ligne227
§ 2. Effets du complexe contractuel230
A. Propriété intellectuelle231
1. Accès au code source231
2. Pouvoirs du consommateur sur son exemplaire234
a) Utilisations de l'exemplaire234
b) La question de la transmission235
i) Transfert de simple détention235
ii) Revente d'occasion des exemplaires236
B. Droit des contrats238
1. Obligations produites par les contrats238
a) Obligations issues du contrat de fourniture stricto sensu238
i) Distribution hors ligne238
ii) Distribution en ligne240
b) Obligations issues de la pseudo-licence241
i) Fonction constante241
ii) Fonctions différenciées241
2. Droit économique242
Titre II
Contrats numériques245
Sous-titre I. Contrats télématiques247
Chapitre I. Contrats électroniques249
Section I. La formation du contrat électronique256
Sous-section I. Conditions de fond256
§ 1. L'offre électronique256
§ 2. L'acceptation électronique261
A. La règle du « double clic »261
B. Le droit de rétractation265
1. Champ d'application265
2. Mise en oeuvre269
Sous-section II. Conditions de forme270
§ 1. L'écrit électronique271
A. L'écrit électronique ad probationem271
B. L'écrit électronique ad vadilitatem275
§ 2. La signature électronique276
A. Reconnaissance de la signature électronique277
B. Mise en oeuvre de la signature électronique278
Section II. L'exécution du contrat électronique279
Sous-section I. Le paiement électronique280
Sous-section II. La responsabilité de plein droit du commerçant électronique282
Chapitre II. Contrats de prestation télé-informatique285
Section 1. Fourniture d'énergie informatique285
Sous-section I. Contrat d'infogérance286
Sous-section II. Contrats de traitement à distance290
§ 1. Contrat d'ASP290
§ 2. Développements de nébulique (« cloud computing »)296
Section II. Fourniture d'espace cybernétique299
Sous-section 1. Contrat d'accès à l'internet299
§ 1. Obligations des parties300
A. Obligations du fournisseur d'accès300
B. Obligations du client301
§ 2. Droit économique302
Sous-section II. Contrats d'allocation d'espace304
§ 1. Contrat d'hébergement304
A. Hébergement de site Web305
B. Hébergement d'un forum de discussion306
1. Qualification306
2. Caractéristiques propres aux services307
§ 2. Contrats d'archivage en ligne308
A. Qualification du stockage308
1. Qualification au regard du droit d'auteur309
2. Qualification au regard du copyright communautaire310
a) Outils numériques310
b) Oeuvres numérisées310
B. Activité contractuelle induite311
1. Archivage à accès sélectif311
a) Propriété intellectuelle311
b) Droit des contrats312
2. Archivage à accès public313
a) Propriété intellectuelle313
b) Droit des contrats315
3. Sauvegarde de données316
a) Qualification316
b) Obligations principales318
i) Obligations à la charge de la société de sauvegarde318
ii) Obligations à la charge du client319
Sous-titre II. Contrats portant sur un produit numérique interactif321
Chapitre I. Aspects de propriété intellectuelle induits par le multimédia323
Section I. Créations multimédias à interactivité continue324
Section II. Créations multimédias à interactivité discontinue334
Sous-section I. Oeuvres didactiques à interactivité discontinue334
§ 1. Encyclopédies créées hors ligne334
§ 2. Encyclopédies créées en ligne336
A. Approche analytique337
B. Approche synthétique339
Sous-section II. Sites Web346
§ 1. La création de forme révélée par l'interface d'utilisation349
§ 2. Les outils d'interactivité350
A. Structure de gestion des documents350
B. Pages Web351
Chapitre II. Articulation entre propriété intellectuelle et droit des contrats355
Section I. Contrats de création355
Sous-section I. Cadre juridique356
Sous-section II. Circonstances factuelles357
Section II. Contrats d'exploitation359
Sous-section I. Contrats conclus par les titulaires avec un diffiseur360
§ 1. Distribution hors ligne360
A. Produits à interactivité continue361
B. Produits à interactivité discontinue363
1. Dictionnaires et encyclopédies363
2. Bases de données364
§ 2. Distribution en ligne de produits interactifs366
A. Qualification366
1. Obligations essentielles367
2. Difficultés368
B. Régime369
Sous-section II. Contrats finaux entre distributeur et consommateur370
§ 1. Contrats exécutés hors ligne371
A. Stipulations communes à toutes les licences371
B. Stipulations particulières372
1. Jeux vidéo372
2. Bases de données373
a) Étendue des interdits imposés au propriétaire de l'exemplaire373
b) Levée circonstanciée des interdits375
§ 2. Contrats exécutés en ligne377
A. Contrats donnant accès en ligne à une oeuvre multimédia377
1. Contrats de consultation en ligne377
2. Jeux vidéo en ligne378
B. Contrats de distribution en ligne de fichiers protégés380
Partie II
Droit des obligations extra-contractuelles383
Titre I
Responsabilité du fait de l'activité des opérateurs387
Chapitre I. Opérateurs de la directive 95/46 « données personnelles »389
Section I. Définition des responsables de traitements de données à caractère personnel395
Sous-section I. Champ d'application matériel397
§ 1. Notion de données à caractère personnel397
§ 2. Notion de traitement de données à caractère personnel404
Sous-section II. Champ d'application territorial409
§ 1. Critère principal411
§ 2. Critère subsidiaire414
Section II. Obligations à la charge des responsables de traitement de données à caractère personnel418
Sous-section I. Obligations relatives à la mise en oeuvre du traitement418
§ 1. Déclaration418
§ 2. Autorisation422
A. Autorisation normale422
1. Traitements portant sur des données sensibles423
2. Traitements portant sur des données rendues sensibles424
B. Autorisation spécifique425
1. Secteur de la santé425
a) Traitement de données ayant pour finalité « la recherche dans le domaine de la santé »426
b) Traitement de données de santé ayant pour finalité « l'évaluation des pratiques de soins de prévention »427
2. Transfert de données hors Union européenne428
a) Principe du niveau de protection adéquat428
i) Les accords « Safe Harbor »430
ii) Les accords PNR432
iii) Les accords SWIFT435
b) Dérogations au principe du niveau de protection adéquat437
i) Dérogations légales437
ii) Dérogations contractuelles438
Sous-section II. Obligations relatives aux données traitées440
§ 1. Obligations relatives à la collecte des données440
A. Nature des données collectées440
B. Modalités de collecte des données442
1. Modalités générales443
2. Modalités propres aux témoins de connexion (« cookies »)446
§ 2. Obligations relatives à la conservation des données448
Chapitre II. Opérateurs de la directive 2000/31 « commerce électronique »453
Section I. Responsabilité des prestataires intermédiaires456
Sous-section I. Obligation de respecter le principe de neutralité457
§ 1. Régime des opérateurs de communication numérique460
A. Contenu de l'obligation de neutralité des opérateurs de communication numérique462
1. Le donné462
2. Le construit463
B. Manquements à l'obligation de neutralité par les opérateurs de communication numérique465
1. Faits générateurs de la responsabilité des opérateurs de communication numérique466
2. Nature de la responsabilité des opérateurs de communication numérique469
§ 2. Régime des opérateurs de stockage numérique471
A. Les opérateurs de stockage temporaire (« caching »)471
1. Opérateurs concernés471
2. Régime474
B. Les opérateurs de stockage permanent (« hébergement »)477
1. Contenu de l'obligation de neutralité des hébergeurs480
2. Manquements à l'obligation de neutralité des hébergeurs383
a) Le donné384
i) Faits générateurs de la responsabilité des hébergeurs484
ii) Preuve du fait générateur de la responsabilité des hébergeurs487
b) Le construit491
i) Contenus « manifestement illicites »491
ii) Obligation d'agir promptement494
iii) Obligation d'empêcher la remise en ligne (« stay down »)495
Sous-section II. Obligation de lutter contre les contenus illicites498
§ 1. Obligations relatives à la prévention de l'illicite498
A. Obligations à la charge des FAI498
B. Obligations à la charge des hébergeurs501
§ 2. Obligations relatives à la cessation de l'illicite502
A. Obligations relatives aux données d'identification502
1. Conservation des données d'identification502
2. Communication des données d'identification505
a) Avant le décret du 25 février 2011506
b) Depuis le décret du 25 février 2011507
i) Applicabilité de l'article 6-II, al. 3 LCEN aux opérateurs non communautaires507
ii) Accès aux données d'identification par les SPRD et les organismes de défense professionnelle509
B. Obligation d'empêcher l'accès aux contenus illicites511
1. Droit européen511
2. Droit français513
a) Référé LCEN513
i) Nature514
ii) Principe de subsidiarité514
b) Référé ARJEL517
Section II. Responsabilité des prestataires de services519
Sous-section I. Obligations créées par la loi523
§ 1. Obligations créées par la LCEN524
A. Obligation d'identification524
B. Obligation de mise en oeuvre du droit de réponse numérique526
§ 2. Obligations crées par la loi du 29 juillet 1982 (modifiée par la loi HADOPI I)531
A. Application du régime de la « cascade » aux éditeurs de service de communication au public en ligne531
B. Régime dérogatoire des « espaces de contributions personnelles »534
Sous-section II. Qualifications opérées par la jurisprudence536
§ 1. Le faux débat sur la responsabilité des « éditeurs de contenus »537
A. Définition par l'exploitation commerciale du site537
B. Définition par la détermination des contenus540
§ 2. Le réel enjeu de la qualification des éditeurs de service en « hébergeurs »542
A. Éditeurs de services bénéficiant du régime de responsabilité des hébergeurs544
1. Les forums de discussion544
2. Les sites agrégateurs de contenu545
3. Les sites de partage d'oeuvres547
B. Éditeurs de services exclus du régime de responsabilité des hébergeurs548
1. Les places de marché dédiées aux noms de domaine548
2. Les sites de courtage550
C. Éditeurs de services au régime de responsabilité incertain552
1. Opérateurs de référencement gratuit552
1. Opérateurs de référencement payant554
Titre II
Responsabilité du fait du contenu des fichiers557
Chapitre I. Responsabilité pour faute565
Section I. Les atteintes aux personnes565
Sous-section I. Les abus de la liberté d'expression566
§ 1. Particularités des infractions de presse en ligne567
§ 2. Champ d'application de la responsabilité civile571
A. Éviction de la responsabilité civile571
B. Portée de l'éviction573
Sous-section II. Les atteintes aux droits de la personnalité576
§ 1. Atteintes à la vie privée576
A. Atteintes à l'article 9 du Code civil577
1. Atteintes hors relation de travail578
2. Atteintes dans le cadre d'une relation de travail580
B. Atteintes aux droits reconnus par la loi « Informatique et libertés »583
1. Droit d'opposition584
a) Droit d'opposition pour motifs légitime585
b) Droit d'opposition en matière de prospection (« spam »)592
2. Droits d'accès, de communication et de rectification596
3. Droit de désindexation599
§ 2. Atteintes à la présomption d'innocence602
Section II. Les atteintes aux biens603
Sous-section I. Non-substituabilité de l'action en responsabilité pour faute604
§ 1. Possibilité de cumul de l'action en contrefaçon et en responsabilité pour faute604
A. Considérations juridiques606
B. Considérations judiciaires608
§ 2. Prohibition du choix entre action en contrefaçon et en responsabilité pour faute609
A. Fragilité des arguments contraires609
1. Arguments tirés du droit des obligations610
a) Assimilation de la contrefaçon à un acte de concurrence déloyale610
b) Illustrations jurisprudentielles611
2. Arguments tirés de la propriété intellectuelle613
a) Substituabilité effective des deux actions pour les marques613
b) Substituabilité potentielle pour le « copyright » de l'investisseur614
B. Réalité des arguments favorables616
1. Argument judiciaire616
2. Argument juridique617
Sous-section II. Subsidiarité de l'action en responsabilité pour faute619
§ 1. Principe : liberté d'exploitation du bien numérique non contrefaisant620
A. Fondements doctrinaux620
1. Le principe de liberté de la copie620
2. L'effet réflexe des propriétés intellectuelles623
B. Fondements jurisprudentiels623
1. Jurisprudence française623
2. Jurisprudence comparée623
§ 2. Exception : exigence d'une faute distincte de l'exploitation non contrefaisante627
A. Fautes distinctes éprouvées628
1. Le risque de confusion628
a) Les logiciels et leurs interfaces628
i) Droit français628
ii) Droit américain631
b) Les noms de domaine636
c) Les liens hypertextes644
i) Hors rapport de concurrence644
ii) Dans un rapport de concurrence645
2. Le dénigrement648
B. Fautes distinctes discutées650
1. La copie servile651
a) Arguments favorables651
b) Appréciation critique654
2. Le parasitisme658
a) Les logiciels et leurs fonctionnalités662
b) Les liens hypertextes665
Chapitre II. Responsabilité sans faute669
Section I. Responsabilité du fait des choses669
Sous-section I. Corporalité du fichier670
§ 1. Collusion entre code objet et chose corporelle imperceptible671
§ 2. Distinction entre choses corporelles imperceptibles et choses incorporelles673
Sous-section II. Garde du fichier676
Section II. Responsabilité du fait des produits défectueux678
Table des principaux arrêts cités681
Index685
Table des matières695