Le principe de liberté en droit public français

Auteur(s) :

Perera, Sandrine (1991-....) Découvrir l'auteur

Résumé

Dans cette version remaniée de sa thèse, l'auteure s'interroge sur l'absence de reconnaissance explicite du principe de liberté dans le droit public français, alors même que la notion se trouve au fondement de l'ordre juridique en France. Elle souligne l'importance d'ériger ce principe de liberté en norme de droit positif fondamental, pour des raisons aussi bien ontologiques que pratiques. ©Electre 2021

Contributeur(s)
- Picard, Étienne (1945-....). Préfacier, etc.
Éditeur(s)
- LGDJ, un savoir-faire de Lextenso
Date
- DL 2021
Langues
- Français
Description matérielle
- 1 vol. (XI-586 p.) ; 24 cm
Collections
- Bibliothèque de droit public
Autre(s) édition(s)
- Le principe de liberté en droit public français /
Sujet(s)
Lieu
- France
ISBN
- 978-2-275-07899-1
Indice
- 350.8 Libertés publiques
Quatrième de couverture
- Bibliothèque de droit public
  Tome 318
  Si la littérature juridique abonde sur la notion d'égalité, elle est en revanche très limitée sur la notion de liberté au singulier et plus encore sur le principe de liberté, pourtant au fondement de l'ordre juridique français. Constat étonnant ayant donné lieu à une réflexion nécessaire sur le principe de liberté en droit public français.
  Bien que ce principe soit effectivement bien présent dans l'ordre juridique français, en tant que fondement de celui-ci et comme norme prévalant par principe, il apparaît aujourd'hui mal assuré. L'ouvrage s'attache à déceler les raisons de l'absence de reconnaissance explicite par les juges spécialement du principe de liberté.
  Face à cette observation, cette recherche a entendu démontrer la nécessité de reconnaître pleinement le principe de liberté comme principe de droit, c'est-à-dire comme norme de droit positif fondamental. Cette reconnaissance permettrait en effet une meilleure saisie du fonctionnement de l'ordre juridique, du fondement des normes et de l'engendrement de nouvelles normes, notions ou mécanismes procéduraux. Cette reconnaissance assurerait également une reconsidération de l'encadrement du principe de liberté.
  Mais la liberté est également un principe du droit, ce qui signifie, d'une façon plus générale, qu'elle est ontologiquement nécessaire à l'existence ou à l'être du droit en tant que tel et à la reconnaissance totale d'un principe positif de liberté.
Tables des matières
- - Le principe de liberté en droit public français
  - Marcel Waline †
  - Yves Gaudemet
  - Sandrine Perera
  - Étienne Picard
  - LGDJ
  - Remerciements VII
  - Préface IX
  - Principales abréviations XIII
  - Introduction I
  - Section 1. Intérêt et nécessité de l'entreprise1
  - § 1. Nécessité de penser ce qu'est un principe 2
  - A. Qu'est-ce qu'un principe en général ? 2
  - B. Qu'est-ce qu'un principe en droit ?4
  - 1. Les incertitudes4
  - 2. Les propositions6
  - § 2. Nécessité de penser la liberté 7
  - A. Les conceptions et définitions générales de la liberté : une multitude anéantissant toute certitude7
  - 1. L'approche étymologique 9
  - 2. Les tentatives de définition formelle10
  - 3. Les références culturelles11
  - 4. Les conceptions religieuses de la liberté17
  - 5. Les avatars historiques de la liberté18
  - B. La définition juridique en droit français : une simple réduction des incertitudes20
  - Section 2. Possibilité et méthode de l'entreprise23
  - § 1. La possibilité de penser le principe de liberté 23
  - A. Interrogations sur la liberté objet du principe24
  - B. Interrogations sur le principe dont l'objet est la liberté25
  - § 2. Les conditions et moyens de penser le principe de liberté 28
  - A. Problématique de la recherche et détermination de son objet28
  - B. Méthodologie, hypothèses et plan de la recherche30
  - Partie I
  - Le principe de liberté : Un principe positivement mal assuré
  - Titre I : Le principe de liberté : un principe relativement admis par l'ordre juridique37
  - Chapitre 1. La liberté au principe de l'ordre juridique 39
  - Section 1. La proclamation de la liberté comme principe39
  - § 1. Le principe de liberté implicitement présent avant la modernité 39
  - A. La place de la liberté dans les régimes antiques et médiévaux40
  - 1. Une liberté initialement conçue comme privilège40
  - a) Dans la Grèce Antique 40
  - b) Dans la Rome Antique 42
  - 2. Une liberté transformée, conçue comme liberté intérieure...43
  - a) Dans la Grèce Antique 43
  - b) Dans la Rome Antique 45
  - c) La liberté au Moyen Âge 46
  - B. La place et le sens de la liberté selon le droit naturel classique48
  - 1. Les principes du droit naturel classique et leur fonctionnement49
  - 2. L'application de la théorie du droit naturel classique à la liberté53
  - § 2. Le principe de liberté explicitement proclamé à partir de la modernité 55
  - A. Le changement de paradigme : la préparation des esprits à la Modernité55
  - 1. Les nouveaux cadres de pensée à l'origine de la Modernité...56
  - a) Le nominalisme : la liberté du sujet fondamentale 56
  - b) Le culte de la Raison : l'exemple de la pensée de Descartes 59
  - 2. La Modernité : un nouveau rapport au monde et au Droit60
  - B. La Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen : une nouvelle conception de la liberté63
  - 1. Une nouvelle vision de l'ordre politique, juridique et social63
  - a) Le nouvel ordre posé par la Déclaration des droits de l'homme et du Citoyen de 1789 63
  - b) La dogmatique de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen et des textes fondateurs de l'ordre juridique 67
  - α) L'individualisme dans les textes fondateurs de l'ordre juridique : une liberté individuelle 67
  - β) Le libéralisme dans les textes fondateurs de l'ordre juridique : une liberté libérale 69
  - 2. Les implications de cette nouvelle vision du monde71
  - a) La liberté au fondement du droit 71
  - b) La garantie de la liberté : but du droit 72
  - Section 2. L'indétermination relative du principe de liberté73
  - § 1. Une définition par le vide juridique 74
  - A. Les différents sens possibles de la liberté74
  - B. Le sens de la liberté en droit positif78
  - § 2. Une définition négative par les limites 84
  - A. Les limites par le droit de l'Altérité égale84
  - B. Les limites par le droit de l'Altérité inégale86
  - 1. La loi : expression des limites de la liberté86
  - 2. L'ordre public comme limite à la liberté88
  - 3. L'intérêt général ou le bien-être général comme limite à la liberté90
  - 4. La morale comme limite à la liberté dans l'ordre supranational94
  - Conclusion du chapitre 1 97
  - Chapitre 2. La liberté de principe dans l'ordre juridique 99
  - Section 1. La liberté de principe : assise de l'ordre juridique positif99
  - § 1. La liberté comme dogme du droit 99
  - A. La liberté comme valeur dogmatique100
  - 1. La place des valeurs dans le droit100
  - 2. La liberté comme valeur du droit102
  - B. La liberté : une « valeur principielle » dans le droit positif106
  - § 2. Les implications de la liberté comme dogme 110
  - A. Les conséquences sur la perception de la place des institutions publiques110
  - 1. La liberté comme fondement universel : l'idée du droit et de l'État111
  - 2. La liberté comme fin essentielle : la détermination des fonctions de l'État112
  - a) L'Etat : protecteur de la vie civile et garant de la liberté 112
  - b) Le rôle de l'État éclairé par les notions de droits statutaire et disciplinaire 114
  - 3. La liberté comme principe structurant du pouvoir dans l'État : la séparation des pouvoirs115
  - B. Les conséquences sur la structure du droit116
  - 1. La séparation public-privé, expliquée par le rapport entre État et Société émanant du principe de liberté116
  - a) Le principe de liberté au cour de la distinction entre droit public-droit privé 116
  - b) Le principe de liberté : un rapport entre État et Société, base de la distinction entre public et privé 118
  - 2. Le principe de responsabilité individuelle, condition nécessaire de la liberté120
  - Section 2. La liberté de principe : détermination du régime des droits122
  - § 1. Le caractère exceptionnel des restrictions à la liberté de principe en temps normal 123
  - A. L'affirmation de la liberté comme étant de principe123
  - 1. Liberté, justification d'un régime de droit par principe123
  - 2. Conséquences sur la nature des mesures d'ordre public et particulièrement de police125
  - B. La conséquence : une restriction limitée par le principe127
  - 1. La raison des limitations : l'ordre nécessaire à la liberté...127
  - 2. La reconnaissance progressive du pouvoir de l'Administration d'édicter des limitations à la liberté129
  - 3. Le procédé des limitations : le principe de proportionnalité, illustration du principe de liberté130
  - § 2. La permanence de la liberté de principe en cas de circonstances exceptionnelles 138
  - A. La restriction au principe de liberté justifiée par l'urgence et les circonstances exceptionnelles139
  - B. Un contrôle de la mise en ouvre du régime et des restrictions aux libertés, garantie du principe de liberté143
  - 1. Un contrôle de la mise en ouvre des régimes d'exception143
  - 2. Un contrôle encore insuffisant des mesures restrictives des libertés prises dans le cadre de l'état d'urgence147
  - Conclusion du chapitre 2 153
  - Conclusion du titre I 155
  - Titre II : Le principe de liberté : un principe dont la portée principielle n'est pas pleinement reconnue157
  - Chapitre 1. Un refus silencieux de reconnaissance explicite du principe de liberté 159
  - Section 1. Le constat du refus relatif de la reconnaissance du principe159
  - § 1. L'absence de référence explicite au principe 159
  - A. L'absence d'un « principe de liberté » explicite dans la jurisprudence160
  - 1. Constat nuancé de l'absence160
  - 2. La jurisprudence floue due au refus de reconnaissance explicite du principe162
  - a) La jurisprudence fluctuante du Conseil constitutionnel pour la reconnaissance des libertés particulières 162
  - α) La constitutionnalisation des libertés sur le fondement de la liberté individuelle et de la liberté personnelle 162
  - β) La constitutionnalisation des libertés par les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République 165
  - x) La constitutionnalisation des libertés sur le fondement des articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen 166
  - b) Les jurisprudences européennes : l'apparente absence du principe de liberté dans le mécanisme de reconnaissance des libertés particulières 167
  - B. L'absence d'un principe de liberté explicite dans la doctrine168
  - § 2. L'absence de référence implicite au principe de liberté : l'émergence de nouvelles notions 172
  - A. Les notions de substitution trouvées par les juridictions françaises172
  - 1. La liberté individuelle en remplacement initial du principe de liberté173
  - 2. La liberté personnelle, en substitution progressive du principe de liberté175
  - B. Les notions européennes en remplacement du principe de liberté178
  - 1. L'autonomie personnelle, en remplacement du principe de liberté178
  - 2. Le libre développement de la personnalité humaine, en remplacement du principe de liberté ?182
  - Section 2. L'incapacité à reconnaître le principe de liberté186
  - § 1. Les difficultés théoriques de la reconnaissance et compréhension des principes en droit 186
  - A. La difficulté de penser les principes dans la conception positiviste et normativiste en particulier187
  - 1. La difficulté de penser les principes en tant que fondement du droit dans la conception normativiste187
  - 2. La valeur ambiguë du principe dans la théorie normativiste189
  - B. Le travail essentiel fait sur les principes : des typologies insatisfaisantes pour saisir leur sens192
  - 1. Les qualifications du droit positif192
  - 2. Les qualifications de la doctrine : des divisions préjudiciables195
  - § 2. Les difficultés théoriques et pratiques à la reconnaissance de la liberté comme principe 199
  - A. La liberté sous-évaluée ou mal considérée : frein à la reconnaissance du principe de liberté199
  - 1. La GrundNorm, le refus paradoxal de reconnaître la liberté comme principe199
  - 2. La liberté norme permissive dans la théorie normativiste : frein considérable à la reconnaissance du principe201
  - a) La permission positive : la liberté donnée par le droit... 202
  - b) La permission au sens négatif : les contradictions kelseniennes face à la liberté 203
  - 3. L'influence de la théorie réaliste de l'interprétation sur la difficulté à concevoir la liberté comme principe205
  - B. Le principe de liberté vu comme potentiel danger, frein à sa reconnaissance206
  - Conclusion du chapitre 1 211
  - Chapitre 2. Une reconnaissance malaisée du principe de liberté 213
  - Section 1. Une altération du sens du principe de liberté213
  - § 1. La liberté comme revendication d'une protection générale 213
  - A. Le sentiment de l'insuffisance du principe de liberté-autonomie214
  - B. La recherche d'un nouveau sens du principe de liberté217
  - 1. Une transformation du principe de liberté impliquée par les insuffisances de l'État Gendarme217
  - 2. Une transformation du principe de liberté procédant de revendications nouvelles220
  - a) La quête de-sécurité 220
  - b) La quête d'égalité 224
  - C. Vers un principe de « liberté curatelle » ?228
  - § 2. Les implications de la nouvelle perception du principe de liberté 232
  - A. Une transformation des fondements du droit : un nouveau rapport entre État et Société232
  - B. La perception paradoxale du principe de liberté : une modification de la teneur de la règle de droit235
  - 1. Des règles de droit en apparence moins contraignantes, mais réductrices de la portée du principe de liberté235
  - 2. La nécessaire technicisation et spécialisation du droit, réponse à la liberté conçue comme curatelle239
  - Section 2. Une détermination malaisée des limites242
  - § 1. Les transformations des cadres du principe de liberté 242
  - A. La création ambiguë et problématique d'un ordre public immatériel au regard du principe de liberté243
  - 1. Deux conceptions du principe de dignité245
  - 2. Le débat sur le rapport entre principe de liberté et principe de dignité « objective »246
  - 3. Une proposition de solution redonnant une véritable place au principe de liberté250
  - B. La modification du sens de l'ordre public matériel251
  - 1. La liberté limitée par l'extension du champ de l'ordre public251
  - 2. La liberté privée économique comme prescription d'ordre public256
  - § 2. La transformation de la perception du sujet par lui-même : la difficulté à accepter les limites de la liberté 257
  - A. L'hypersubjectivisme à l'origine de l'incompréhension des limites du principe de liberté257
  - 1. L'émergence d'une conception hypersubjectiviste des droits fondamentaux258
  - 2. L'illustration de la conception hypersubjectiviste des droits fondamentaux : l'auto institution du sujet260
  - a) Le recul des limitations 260
  - b) La confusion révélatrice entre droit et liberté 262
  - B. L'hypersubjectivisme à l'origine de la prépondérance des intérêts individuels sur l'intérêt général265
  - Conclusion du chapitre 2 269
  - Conclusion du titre II 271
  - Conclusion de la première partie 273
  - Partie II
  - Le principe de liberté : Un principe juridiquement nécessaire
  - Titre I : La liberté comme « principe de droit »277
  - Chapitre 1. Le principe de liberté comme principe fondamental et structurant de l'ordre juridique 279
  - Section 1. Un principe juridiquement nécessaire à la structuration de l'ordre juridique dans son ensemble279
  - § 1. Le principe de liberté, fondateur et harmonisateur des normes et principes 280
  - A. La liberté comme principe de droit fondateur280
  - 1. La liberté, principe de droit fondateur de notions juridiques281
  - 2. La liberté, principe de droit fondateur des normes juridiques283
  - 3. La liberté, principe de droit fondateur des autres principes juridiques284
  - B. La liberté comme principe de droit ordonnateur285
  - 1. Un principe d'interprétation et d'inspiration286
  - 2. Un principe régulateur287
  - § 2. Le principe de liberté, générateur de normes nouvelles 289
  - A. Le principe de liberté et l'engendrement de nouvelles normes289
  - B. Le principe de liberté, générateur de nouveaux mécanismes visant le but du droit et donc la garantie de la liberté293
  - Section 2. Un principe juridique comme source générale de toutes les libertés particulières296
  - § 1. Le principe de liberté, ouverture d'une infinité de potentialités 296
  - A. Les potentialités du principe de liberté296
  - B. Le processus d'émergence des libertés grâce au principe de liberté299
  - 1. La reconnaissance des libertés au regard du contexte300
  - 2. Les conséquences de cette observation308
  - C. Les limites nécessaires à la reconnaissance des libertés310
  - §2. La liberté, principe de cohérence pour l'articulation des libertés 314
  - A. Une cohérence par le sens du principe, noyau commun des libertés314
  - B. Une conciliation casuistique316
  - Conclusion du chapitre 1 325
  - Chapitre 2. La liberté de principe au fondement du droit 327
  - Section 1. Le renouvellement d'une pensée relative aux limites classiques du principe327
  - § 1. La nécessité de sauvegarder les limites classiques 327
  - A. Les limitations par l'Autre collectif : la nécessité de l'ordre pour exercer la liberté dans l'ordre juridique327
  - 1. La nécessité du retour à une conception plus stricte de l'ordre public328
  - 2. La nécessité d'une meilleure compréhension de l'Interdit333
  - B. Les limitations par l'Autre individuel : la nécessité du respect de la liberté de l'autre-égal et différent de soi dans l'ordre juridique338
  - 1. Le paradoxe actuel de la liberté en droit : entre hyperprotection et refus des limitations imposées par l'Autre339
  - 2. La solution du paradoxe344
  - §2. L'actualisation des limites classiques 349
  - A. L'Humanité comme limite à la liberté349
  - 1. L'Humanité comme limite dans la relation interpersonnelle349
  - 2. L'Humanité comme limite de l'action individuelle ou personnelle353
  - B. La nécessité redécouverte de la protection des choses communes comme limite à la liberté354
  - Section 2. Le renouvellement d'une pensée de la souveraineté comme limite nécessaire au principe de liberté359
  - § 1. La conception classique de la souveraineté 359
  - A. La nécessité de remise en cause des caractéristiques classiques de la souveraineté au regard du principe de liberté360
  - B. Une conception actuellement brouillée de la souveraineté et du Souverain363
  - § 2. La nécessité pour le principe de liberté de l'instauration du tiers 364
  - A. Le rôle fondamental du Tiers : la nécessité d'une Référence364
  - B. L'identité du Tiers ou Souverain : le jurislateur367
  - C. Les limites de la souveraineté par le principe de liberté368
  - Conclusion du chapitre 2 373
  - Conclusion du titre I 375
  - Titre II : La liberté comme « principe du droit »377
  - Chapitre 1. La liberté comme principe ontologique du droit 379
  - Section 1. La nécessité pour le droit de l'existence de principes ontologiques379
  - § 1. La nécessité de remettre en cause les dichotomies classiques du positivisme juridique 379
  - A. Les dichotomies placées au fondement du droit par le positivisme juridique380
  - 1. La dichotomie entre être et devoir-être, justification de la coupure entre fait et droit380
  - 2. Les conséquences de la dichotomie entre fait et droit, être et devoir-être385
  - B. La nécessaire remise en cause des dichotomies positivistes386
  - 1. Les contradictions internes de la théorie positiviste dans la division entre être et devoir-être386
  - 2. Les problèmes posés par la division entre être et devoir- être390
  - § 2. Conséquence : la nécessité pour le droit de reconnaître, des objectivités 394
  - A. L'objectivité revendiquée par différentes écoles de pensée394
  - 1. L'objectivisme prétendu de la doctrine du droit naturel394
  - 2. L'objectivisme revendiqué du positivisme normativiste395
  - 3. L'objectivisme limité du positivisme sociologique396
  - 4. L'objectivisme dans le réalisme juridique au travers des « contraintes juridiques »396
  - 5. L'objectivisme dans d'autres théories398
  - B. Une proposition nouvelle de reconnaissance nécessaire des objectivités en droit400
  - 1. Le sens de l'objectivité400
  - 2. Une typologie des objectivités401
  - 3. La place des objectivités en droit404
  - 4. Conséquences de la reconnaissance d'objectivités en droit408
  - Section 2. La liberté comme principe objectif-ontologique410
  - § 1. La liberté comme fait 410
  - A. Les oppositions à l'existence de la liberté410
  - 1. La liberté conçue comme une construction410
  - 2. La liberté évacuée par le déterminisme413
  - B. Le dépassement des oppositions à l'existence de la liberté comme fait418
  - 1. Le dépassement de la limite des déterminismes comme obstacle à la liberté418
  - a) Les arguments contre l'existence du déterminisme 418
  - b) Le dépassement par la liberté de l'argument du déterminisme 421
  - 2. L'existence de la liberté comme donnée factuelle425
  - a) La liberté comme « fait présupposé » 425
  - b) L'expérience de la liberté : la « liberté comme fait démontrable » 427
  - c) La preuve anthropologique de la liberté comme fait 429
  - d) L'affirmation scientifique de la liberté comme donnée 430
  - § 2. La liberté comme donnée transcendantale 432
  - A. Le sens du principe transcendantal432
  - B. La liberté comme principe transcendantal433
  - Conclusion du chapitre 1 437
  - Chapitre 2. La liberté comme principe nécessaire au droit 439
  - Section 1. Le principe de liberté comme condition de possibilité du droit ou de la norme439
  - § 1. Le droit, fondé sur la liberté de l'homme 439
  - A. Le droit : projet issu de la liberté de l'Homme439
  - 1. La liberté à l'origine de l'objet « droit »440
  - 2. L'impossibilité d'une liberté rejetée hors de la sphère du droit446
  - B. Le droit comme discours qui s'adresse à la liberté du sujet448
  - 1. Le droit, une relation de langage448
  - 2. Le droit porteur d'un discours451
  - 3. Les conséquences du droit conçu comme discours454
  - § 2. La liberté en droit, au fondement d'un ordre d'obligation 456
  - A. La critique, au regard du principe de liberté, de la conception du droit comme ordre de contrainte456
  - 1. Association sanction et contrainte : la contrainte, définition de la sanction457
  - 2. La confusion entre contrainte et coercition460
  - 3. L'ordre juridique conçu comme ordre clôturé et le problème des lacunes462
  - 4. La remise en cause de la vision de l'ordre juridique comme ordre de contrainte465
  - B. Une autre vision de l'ordre juridique, comme ordre d'obligation, et plus encore comme ordre de liberté467
  - 1. L'ordre juridique, vu comme ordre d'obligation467
  - 2. Le droit, un ordre fondé radicalement sur la liberté471
  - Section 2. Le rapport de dépendance entre le principe de liberté et le droit473
  - § 1. L'existence du droit dépendant de la liberté 474
  - A. La recherche de définition ou de l'essence de la liberté : le principe de liberté comme une conscience-pensée-imagination ...474
  - 1. La conscience, élément essentiel de définition de la liberté475
  - 2. La pensée, élément de définition essentiel de la liberté480
  - 3. L'imagination comme effectuation de la liberté483
  - B. La liberté au cour de la création du droit487
  - 1. La création « initiale » du droit487
  - 2. La création continue par les auteurs et récepteurs du droit490
  - 3. La création particulière de la doctrine494
  - § 2. Nécessité du droit pour garantir le principe de liberté positif. 499
  - A. Nécessité du droit dans sa dimension performative et instituante499
  - B. Nécessité du droit pour la garantie de la liberté par son encadrement501
  - C. Nécessité du droit pour garantir la liberté par l'usage de la force publique en dernier recours502
  - D. Nécessité du droit pour assurer un plus grand degré de liberté503
  - Conclusion du chapitre 2 507
  - Conclusion du titre II 509
  - Conclusion de la seconde partie 511
  - Conclusion générale de la thèse 513
  - Bibliographie 517
  - Index 565
Origine de la notice:
- Abes ;
- Electre