Guide de la commande publique
6e édition
Philippe Cossalter
Jacques Fournier de Laurière
Philippe Mazet
Éditions le Moniteur
Sommaire5
Avertissement9
Liste des sigles et abréviations11
Partie 1 Introduction13
Chapitre 1 Champ d'application de la commande publique
15
1 Qu'est-ce que la commande publique ?15
2 Quelles sont les évolutions récentes en matière de commande publique ?18
3 Que change le Code de la commande publique ?20
4 Quels sont les organismes de droit public auxquels s'applique le Code de la commande publique ?20
5 À qui ne s'applique pas le droit de la commande publique : la quasi-régie27
Chapitre 2 Les contrats publics
31
6 Qu'est-ce qu'un « contrat public » ?31
7 Quels sont les principaux contrats publics ?32
8 Que recouvre la notion de contrats mixtes ?35
9 Existe-t-il des solutions institutionnelles alternatives aux solutions contractuelles ?38
Partie 2 Choisir ses outils39
Chapitre 3 Les solutions organiques
41
10 Peut-on confìer des activités d'intérêt général à des personnes privées sans procédure de publicité et de mise en concurrence ?42
11 Que peut-on faire avec une société coopérative d'intérêt collectif ?43
12 Une collectivité territoriale peut-elle prendre une participation, même minoritaire dans une société de production d'énergie renouvelable ?44
13 Quelles obligations accompagnent l'octroi de subvention ?45
Chapitre 4 Les solutions contractuelles : choisir entre différents contrats
47
14 Quelles contraintes légales peuvent déterminer le choix d'un contrat ?47
15 Quelles contraintes financières peuvent déterminer le choix des pouvoirs adjudicateurs ?49
16 Quelles contraintes techniques peuvent déterminer le choix du pouvoir adjudicateur ?50
Chapitre 5 Les solutions patrimoniales
51
17 Quelles contraintes pèsent sur la vente simple ?51
18 Qu'est-ce qu'une vente conditionnée ?52
19 Que permettent de faire les baux à construction et à réhabilitation ?55
20 À quelles contraintes sont soumis les achats et locations d'immeubles ?56
21 Peut-on acheter en VEFA sans publicité ni mise en concurrence ?58
22 Peut-on louer et acheter en BEFA sans publicité ni mise en concurrence ?60
23 L'occupation du domaine public et du domaine privé peut-elle être librement consentie ?61
Partie 3 La maîtrise d'ouvrage publique et ta maîtrise d'ouvre privée67
Chapitre 6 Présentation générale des notions du droit de la maîtrise d'ouvrage publique
69
24 Que recouvrent les notions de maîtrise d'ouvrage et de maîtrise d'ouvre ?69
25 Qu'est devenue la loi MOP ?70
Chapitre 7 Champ d'application des règles relatives à la maîtrise d'ouvrage publique
71
26 Qui sont les maîtres d'ouvrage publics ?71
27 Quelles personnes publiques sont maîtres d'ouvrage publics ?71
28 Quelles personnes publiques ne sont pas maîtres d'ouvrage publics ?72
29 Quelles personnes privées sont maîtres d'ouvrage publics ?72
30 Quelles sont les relations entre maîtres d'ouvrage publics et maîtres d'ouvre de statut public ?73
31 Quel régime s'applique aux groupements de maîtrise d'ouvre public-privé ?74
32 Peut-on recourir librement à la conception-réalisation avec un maître d'ouvre de statut public ?74
33 À quelles opérations s'appliquent les règles de la maîtrise d'ouvrage publique ?75
34 À quels contrats la maîtrise d'ouvrage publique ne s'applique pas ?78
35 À quels ouvrages la maîtrise d'ouvrage publique ne s'applique pas ?80
Chapitre 8 Les fonctions exercées dans le cadre de l'opération de construction
81
36 Quelles sont les fonctions du maître de l'ouvrage ?81
37 Qu'est-ce que la co-maîtrise d'ouvrage et le transfert de maîtrise d'ouvrage ?82
38 Qu'est-ce que le mandat de maîtrise d'ouvrage ?83
39 Dans quels cas l'État peut prendre part à des transferts de maîtrise d'ouvrage ?84
40 Qu'est-ce que l'assistance à la maîtrise d'ouvrage ?85
41 Quelles missions recouvre la mission « ordonnancement, pilotage, coordination » (OPC) ?86
42 Qu'est-ce que la conduite d'opération ?87
43 Quelles sont les missions de la maîtrise d'ouvre ?88
44 Existe-t-il des exceptions à l'interdiction de cumuler conception et réalisation ?89
45 Peut-on aisément recourir aux marchés globaux de performance ?91
46 Que sont les marchés globaux sectoriels ?91
47 L'intervention de l'entrepreneur dès la phase de conception déroge-t-elle à l'interdiction de cumuler conception et réalisation ?93
48 Comment désigne-t-on les différents intervenants à l'opération de construction ?93
Partie 4 Les marchés publics97
Chapitre 9 Définitions
99
49 Qu'est-ce qu'un marché public ?99
50 Qu'est-ce qu'un accord-cadre ?101
51 Qu'est-ce qu'un marché à bons de commande ?103
52 Quels sont les différents types de marchés publics ?103
53 Qu'est-ce qu'un marché de maîtrise d'ouvre ?104
54 Qu'est-ce qu'un marché public à tranches ?105
55 Que sont les marchés publics mixtes ?106
56 Quels sont les marchés publics et les concessions exclus de l'application du CCP ?107
57 Quels sont les textes applicables aux marchés publics ?109
58 Qu'est-ce qu'un CCAG et un CCTG ?111
59 Peut-on faire référence à un label dans une consultation ?112
Chapitre 10 Les modes de dévolution
113
60 Quand pratiquer l'allotissement et quand pratiquer le marché unique ?113
61 Peut-on parler d'un assouplissement récent de la jurisprudence permettant de déroger au principe de l'allotissement ?114
Chapitre 11 Le régime financier des marchés publics
119
62 Que recouvrent les notions de prix unitaire, de prix forfaitaire et de prix définitif ?119
63 Comment le prix du marché public est-il versé ?123
64 Quel est le régime des paiements ?125
65 En quoi consistent la retenue de garantie et la garantie à première demande ?130
Chapitre 12 Les modifications du contenu d'un marché public
133
66 Dans quels cas peut-on modifier un marché public ?133
Chapitre 13 La sous-traitance
139
67 Quel est le régime juridique de la sous-traitance dans le CCP ?139
Chapitre 14 La dématérialisation des marchés
143
68 En quoi consiste la dématérialisation des marchés publics ?143
69 Qu'est-ce que le DUME145
Partie 5 Les marchés publics globaux147
Chapitre 15 Principes généraux
149
70 Quel est le champ d'application des marchés globaux ?149
71 Quel est le cadre juridique général du contrat de performance énergétique ?157
72 Quel est le contexte juridique européen du contrat de performance énergétique ?158
73 Quels sont les objectifs fixés par les lois Grenelle en matière de rénovation énergétique ?159
74 Quels sont les objectifs fixés par la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte ?159
75 Quelles sont les formes juridiques du contrat de performance énergétique ?160
76 Comment fonctionne le processus de consultation ?160
77 Quel doit être le contenu de l'audit préalable ?161
78 Qu'est-ce que la situation de référence ?162
79 Que sont le programme performanciel prévisionnel et le programme performanciel définitif ?162
80 Comment s'applique la garantie de performance énergétique ?163
81 Comment la garantie de performance s'articule-t-elle avec les garanties du constructeur ?163
82 Quels risques et aléas faut-il intégrer dans le cahier des charges contractuel du contrat de performance énergétique ?164
83 En quoi consiste le système des certificats d'économie d'énergie ?165
84 Qu'est-ce que le protocole IPMVP ?165
85 Qu'est-ce que le partenariat d'innovation ?166
Chapitre 16 Les types de réponses aux consultations
171
86 Qu'appelle-t-on une entreprise générale ?171
87 Qu'appelle-t-on un groupement d'opérateurs économiques conjoint et un groupement d'opérateurs économiques solidaire ?172
88 Quelles sont les dispositions communes aux consultations avec réponses des entreprises sous forme de groupement ?173
Partie 6 Le partenariat public-privé175
Chapitre 17 Introduction
177
89 Pourquoi recourir au marché de partenariat ?177
90 Le marché de partenariat engendre-t-il des améliorations pour les usagers ?178
91 Le marché de partenariat a-t-il existé dans le passé ?178
92 Pourquoi le contrat puis le marché de partenariat ont-ils été créés ?179
93 Pourquoi les marchés de partenariat ont-ils remplacé les BEA et les contrats de partenariat ?180
94 Que recouvre la notion de BEA logement social ?180
95 Comment fonctionne concrètement le BEA logement social ?182
Chapitre 18 Éléments fondamentaux sur les marchés de partenariat
183
96 Qu'est-ce que le marché de partenariat et qui peut en conclure ?183
97 Qu'est-ce qu'un marché de partenariat ?184
98 Pourquoi le marché de partenariat est-il un contrat de longue durée ?184
99 Quelles étaient les différentes formes de partenariat avant l'ordonnance de 2015 ?185
100 Quels sont les buts recherchés dans la création du marché de partenariat ?185
101 Peut-on faire un bilan des contrats de partenariat et une première évaluation du marché de partenariat ?186
102 Qui peut contracter un marché de partenariat ?187
103 Comment se situe le marché de partenariat vis-à-vis des autres contrats publics ?188
104 Le marché de partenariat permet-il de maîtriser les délais et les coûts ?188
105 Peut-on contrôler la qualité de gestion en recourant à un marché de partenariat ?189
106 Existe-t-il un ou des champs sectoriels d'application du marché de partenariat ?189
107 Pour quels objets le marché de partenariat apparaît-il particulièrement adapté ?190
108 Comment se déroule la procédure pour la collectivité ?190
109 Quelles sont les procédures préalables ?191
110 Quel est le contenu de l'évaluation préalable ?191
111 Qu'est-ce que l'évaluation préalable du mode de réalisation du projet et l'analyse comparative ?192
112 Qu'est-ce que l'étude de soutenabilité budgétaire ?193
113 Quelles sont les conditions de recours au marché de partenariat ?193
114 Quand doit-on faire le contrôle du recours au marché de partenariat ?195
115 Quelles sont les conséquences de l'instruction du projet ?196
116 Comment les risques sont-ils pris en compte ?196
117 Qu'appelle-t-on matrice des risques ?197
118 Qu'est-ce que le coût global ?198
119 Quelle est l'expression des besoins de la personne publique ?199
120 Qu'est-ce qu'un programme fonctionnel ?199
121 L'évaluation s'effectue sur la base du descriptif du programme fonctionnel199
122 Comment réaliser une évaluation financière ?200
Chapitre 19 Le contenu du marché de partenariat
201
123 Quel rapport entretient le marché de partenariat avec le développement durable ?201
124 Qu'appelle-t-on le transfert des risques ?202
125 Quelles sont les clauses contractuelles recommandables dans un marché de partenariat ?202
126 Existe-t-il une structure type et un clausier type du marché de partenariat ?203
127 Quelle est la place de la conception architecturale ?205
128 Comment est financé le projet ?206
129 Le financement doit-il être immuable ?206
130 Comment le titulaire est-il rémunéré ?206
131 Le titulaire peut-il céder sa créance ?208
132 Comment fixer la durée et les performances du contrat ?208
133 La personne publique peut-elle participer au capital de la société de projet ?209
134 Quels sont les rapports entre le marché de partenariat et l'utilisation du domaine public ?209
135 Le marché de partenariat peut-il prévoir une utilisation du domaine public à des fins de valorisation ?210
136 Des mesures sont-elles prises en faveur des PME ?210
137 Quels sont les liens entre le marché de partenariat et l'accord-cadre ?211
Chapitre 20 La passation du marché de partenariat
213
138 La procédure de passation est-elle choisie librement ?213
139 Quelles sont les formes les plus pertinentes de passation ?214
140 Quelle est la définition du dialogue compétitif ?214
141 Comment se déroule le dialogue compétitif ?214
142 Comment se déroule la passation dans le cas d'un pouvoir adjudicateur ?216
143 Comment sont fixés les délais de réception des candidatures ou des offres ?216
144 Comment s'effectuent l'examen des candidatures et la sélection des candidats ?216
145 Que comprend l'invitation des candidats sélectionnés à soumissionner ou à dialoguer ?217
146 En quoi consistent l'examen des offres et le choix de l'offre finale ?217
147 Quelle est la procédure de décision définitive ?218
148 Comment s'effectuent la signature du marché de partenariat et les procédures subséquentes ?219
Chapitre 21 L'exécution du marché de partenariat
221
149 Existe-t-il des obligations concernant l'exécution des marchés de partenariat ?221
150 Quel est le contenu du contrôle du marché de partenariat ?222
151 Que se passe-t-il en cas d'annulation du marché de partenariat ?222
152 Le recours à l'arbitrage est-il toujours possible ?223
Partie 7 La publicité et la mise en concurrence des contrats de la commande publique225
Chapitre 22 Les étapes préalables à la passation d'un marché public
227
153 Qui définit les besoins et met en ouvre les procédures de marché ?227
154 Peut-on obtenir une assistance extérieure et sous quelle forme ?228
155 Quelle est la méthode d'évaluation des marchés ?229
156 Quels sont les seuils de procédure et de publicité en matière de passation ?230
157 Qu'est-ce qu'un groupement de commandes ?233
158 Qu'est-ce qu'une centrale d'achat ?233
Chapitre 23 Les procédures de passation
235
159 Quelles sont les procédures formalisées applicables aux pouvoirs adjudicateurs ?235
160 Quelles sont les procédures formalisées applicables aux entités adjudicatrices ?236
161 Qu'est-ce qu'une procédure adaptée ?236
162 Quel est le champ d'application des marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables ?236
163 Qu'est-ce qu'un appel d'offres ?238
164 Qu'est-ce qu'une procédure concurrentielle avec négociation ?238
165 Qu'est-ce qu'une procédure négociée avec mise en concurrence préalable ?238
Chapitre 24 Le déroulement des procédures de passation
239
166 Quelles sont les principales caractéristiques du déroulement d'un appel d'offres ouvert ?239
167 Quelles sont les principales caractéristiques du déroulement d'un appel d'offres restreint ?239
168 Quelles sont les principales caractéristiques du déroulement de la procédure concurrentielle avec négociation ?240
169 Quelles sont les principales caractéristiques du déroulement d'une procédure de dialogue compétitif ?241
170 Quelles sont les principales caractéristiques du déroulement d'un marché de conception-réalisation ?242
171 Comment se déroule un concours ?242
Chapitre 25 Le choix de l'offre
245
172 Comment s'effectue l'attribution du marché ?245
173 Quels sont les critères de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ?246
174 Quel est le régime juridique des variantes ?250
175 Qu'en est-il du traitement des offres anormalement basses ?250
176 Qu'entend-on par coût du cycle de vie ?252
177 Quel est le champ d'intervention de la commission d'appel d'offres en matière d'attribution des marchés publics ?253
Chapitre 26 L'achèvement de la procédure de consultation
257
178 Quelles sont les modalités à respecter pour achever une procédure de consultation ?257
Partie 8 Les concessions259
Chapitre 27 Notions générales
261
179 D'où vient la notion de concession ?261
180 Le terme « concession » peut-il revêtir plusieurs sens ?263
181 D'où vient la concession de travaux ?264
182 D'où vient la notion de concession de services ?267
183 Que devient la délégation de service public ?269
184 Comment identifier une concession ?269
185 Comment distinguer concessions de travaux et concessions de services ?274
186 Les personnes privées peuvent-elles attribuer des concessions ?275
Chapitre 28 La passation des concessions
277
187 Quels sont les textes et principes applicables à la passation des concessions ?277
188 Existe-t-il plusieurs types de procédures ?278
189 À quoi correspond la distinction entre pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices ?278
190 Quels sont les deux principaux régimes de publicité et de mise en concurrence des concessions ?279
191 Tableau complet de suivi de la procédure280
192 Quels sont les supports de la publication ?284
193 Quel doit être le contenu des documents de la consultation ?285
194 Quel doit être le contenu des candidatures ?287
195 Quels sont les cas particuliers qui peuvent se présenter ?287
196 Comment est établie la liste des entreprises admises à concourir ?288
197 Comment procède-t-on à l'invitation à présenter une offre ?289
198 Comment se déroule la réception des offres et quelle est la nature de l'avis de la commission de délégation de service public ?291
199 Comment se déroule la négociation ?292
200 Qui attribue le contrat ?293
201 Comment procéder pour la signature du contrat et quelles sont les formalités postérieures ?293
Chapitre 29 Les concessions d'aménagement
297
202 Les trois régimes de passation des concessions d'aménagement298
203 Les obligations du concessionnaire300
Partie 9 Les délégations de service public301
Chapitre 30 Les éléments de définition de la délégation de service public
303
204 Qu'est-ce qu'une délégation de service public ?303
205 Une société d'économie mixte doit-elle être mise en concurrence pour être attributaire d'une mission de service public ?305
206 Un établissement public ou une collectivité territoriale peuvent-ils être délégataires du service public ?305
207 Quels sont les services publics délégables ?306
208 Existe-t-il des risques de requalification de conventions domaniales en délégations de service public ?307
209 À quoi sert la distinction entre services publics industriels et commerciaux et services publics administratifs ?309
210 Comment distinguer les SPIC des SPA ?310
211 Quelle forme peut prendre la rémunération du délégataire ?311
212 Que penser des rémunérations annexes ?312
213 Dans quels cas peut-on choisir la formule de la DSP ?312
214 Quels sont les services publics indélégables par nature ?313
215 Quels sont les services indélégables en vertu d'un texte ?314
216 Quels sont les services qu'il est obligatoire de déléguer ?322
Chapitre 31 Les obligations de mise en concurrence d'une délégation de service public
323
217 Quelles sont les grandes étapes de la passation d'un contrat de délégation ?323
218 Quelles sont les étapes préalables à la passation ?323
219 Comment est constituée la commission consultative des services publics locaux ?324
220 Quand et comment consulter la CCSPL ?325
221 Comment s'effectue la consultation du directeur départemental des finances publiques ?326
222 Dans quels cas doit-on consulter le comité social territorial ?328
223 Une délibération sur le principe de la délégation est-elle obligatoire ?329
224 La délibération restreint-elle le libre choix du mode de gestion ?329
225 Comment doit être constituée la commission de délégation de service public ?330
226 Quelles sont les obligations de publicité des délégations de service public ?333
227 Existe-t-il encore un régime allégé de publicité pour les délégations d'un faible montant ?333
Chapitre 32 Le contrat
335
228 Quel est le contenu du contrat ?335
229 Existe-t-il des modèles de contrats ?335
230 Existe-t-il des modèles de contrats que la collectivité peut utiliser ?336
231 Existe-t-il des modèles officiels obligatoires ?337
232 Peut-on se fier aux modèles ?338
233 Quelles sont les principales clauses d'un contrat de délégation ?341
234 Quel doit être l'objet de la délégation ?341
235 Existe-t-il des règles en matière de durée de la délégation ?342
236 Qu'est-ce que le temps raisonnablement escompté pour amortir ?345
237 Existe-t-il des durées spécifiques à certains secteurs ?346
238 Peut-on prolonger la durée d'un contrat de délégation ?346
239 Existe-t-il des cas autorisés de prolongation ?347
240 Que faut-il entendre par droits d'entrée et redevances à la charge du délégataire ?347
241 Quels sont les droits d'entrée interdits ?348
242 Existe-t-il des droits d'entrée autorisés ?349
243 Quels sont les principes en matière de clauses tarifaires ?350
244 Que faut-il entendre par montant maximum des redevances ?351
245 Que comprend le coût du service rendu ?352
246 Qui prend en charge les dépenses de police et de sécurité ?353
247 Qui doit supporter les frais de contrôle du délégataire ?354
248 Que faut-il comprendre dans le montant minimum des redevances ?354
249 Peut-on moduler les tarifs en fonction des usagers ou de la consommation ?355
250 Comment faire varier les tarifs en fonction de critères géographiques ?356
251 Comment faire varier les tarifs en fonction des revenus ?357
252 Existe-t-il des règles spécifiques aux services publics administratifs à caractère facultatif ?357
253 Peut-on prévoir une évolution des tarifs en suivant n'importe quel index ?358
Chapitre 33 Les modalités de contrôle des délégations de service public
361
254 Que doit contenir le rapport annuel du délégataire ?361
255 Qu'est-ce que le bilan des acquisitions et cessions immobilières ?363
256 Existe-t-il des documents comptables spécifiques aux délégations de service public ?363
257 Quel est le rôle de la commission consultative des services publics locaux ?364
258 La chambre régionale des comptes peut-elle intervenir ?364
Chapitre 34 Les règles d'évolution du contrat
367
259 Quels sont les principes qui déterminent les règles d'évolution du contrat ?367
260 Quels changements peuvent être apportés au contenu des prestations ?367
261 Quelles peuvent être les modifications unilatérales imposées dans l'intérêt du service public ?368
262 A-t-on la possibilité de passer des avenants ?369
263 Quelles sont les règles particulières concernant les avenants augmentant la durée des délégations ?370
264 Quelles sont les procédures pour les avenants qui sont en fait de nouveaux contrats ?370
265 Quelles sont les procédures qu'il faut respecter en matière d'avenants autorisés ?371
266 Comment gérer les changements dans la personne des cocontractants ?372
267 Les changements dans la personne du délégataire sont-ils possibles ?373
268 Les changements dans la personne de la collectivité délégante sont-ils possibles ?376
Chapitre 35 La fin de la délégation
379
269 Peut-on mettre fin au contrat de manière anticipée ?379
270 Qu'est-ce que la résiliation du contrat pour faute d'une des parties ?379
271 Qu'est-ce que la résiliation unilatérale pour une raison d'intérêt général ?381
272 Quel est le sort des salariés ?384
273 Quel est le sort des biens ?386
Le contentieux de la commande publique389
Chapitre 36 Le contentieux pénal
391
274 Quels contrôles sont exercés sur les actes administratifs et les comptes ?391
275 Les contrôles visant les personnes393
276 Quel contrôle est exercé par le juge pénal sur les acheteurs publics ?395
277 Qu'est-ce que le délit de favoritisme ?395
278 Le délit de favoritisme peut-il se cumuler avec d'autres délits ?401
279 Quelles sont les règles de prescription du délit de favoritisme ?402
280 Qu'est-ce que la prise illégale d'intérêt ?402
281 La corruption passive404
Chapitre 37 Le contentieux de la passation
409
282 Quelles sont les voies de recours ouvertes aux candidats évincés ?410
283 Qu'est-ce que le référé précontractuel ?411
284 Quelles sont les conditions de recevabilité de la demande ?412
285 Quel est le délai de saisine en référé précontractuel ?413
286 Quels sont les effets du recours ?415
287 Quels sont les pouvoirs du juge du référé précontractuel,415
288 Qu'est-ce que le référé contractuel ?416
289 L'irrecevabilité tenant à l'exercice d'un référé précontractuel417
290 Quels sont les délais de recours ?417
291 Quels sont les pouvoirs du juge du référé contractuel ?418
292 Quels sont les autres recours liés à la passation du contrat ?418
293 Peut-on parler de clauses abusives dans les marchés publics ?425
294 Recours des parties en contestation des mesures d'exécution contractuelles427
Chapitre 38 Le contentieux de l'exécution
429
295 Quels recours sont ouverts aux usagers du service public ?429
296 Qu'est-ce que le recours des usagers contre les clauses réglementaires du contrat de délégation de service public ?430
297 L'usager du service public peut-il exiger que le délégataire se conforme à son contrat ?431
298 Peut-on parler de bouleversement dans le contentieux de l'exécution des marchés publics avec la jurisprudence Haute-Normandie ?433
299 Le droit pour une entreprise d'être indemnisée des travaux supplémentaires « indispensables » à l'ouvrage est-il toujours d'actualité avec la jurisprudence Haute Normandie ?437
300 Qu'en est-il de la possibilité pour une entreprise de mettre en cause les autres parties à l'acte de construction ?439
Index441