Droit et expertise des contrats informatiques
Réforme du droit des obligations
Construction et typologie des contrats
Contentieux : rôle de l'expert et office du juge
Hubert Bitan
Wolters Kluwer
Partie 1 Le droit des obligations et l'informatique
Formation des engagements
Chapitre 1 La période précontractuelle23
Modes de prospection23
Choix sans mise en concurrence et négociations
24
Appel d'offres et mise en concurrence
28
Nature des rapports juridiques lors des négociations32
En présence d'un document organisant les relations des parties pendant les négociations
32
¤ Typologie33
Accord de principe33
Devoir d'information et bonne foi (ancien article 1134 du Code civil)
35
Obligations d'information et de conseil
35
Obligation d'information ou de conseil
36
Lettre d'intention40
Contrat d'étude de faisabilité et/ou d'étude préalable42
Clause de confidentialité43
¤ Effets44
Responsabilité contractuelle44
Responsabilité délictuelle50
En l'absence de rapports contractuels
51
¤ Principe : liberté de ne pas contracter51
¤ Exception : manquement au devoir de confidentialité et rupture abusive des relations52
Chapitre 2 La formalisation des relations57
Le consentement des parties au contrat57
L'existence du consentement
58
¤ L'offre59
Les caractères de l'offre59
Effets61
¤ L'acceptation62
Les choix du destinataire de l'offre63
Les formes de l'acceptation65
La qualité du consentement
67
¤ Capacité à contracter68
¤ Absence de vices du consentement69
L'erreur69
Le dol72
La violence78
L'objet et la cause79
Existence de l'objet
79
¤ Objet réel79
¤ Objet déterminé81
Quant à la chose81
Quant au prix90
¤ Objet licite95
Existence de la cause
103
¤ Absence de cause104
Les limites du contrôle classique de l'existence de la cause105
L'évolution contrôle de l'existence de la cause avant la réforme de février 2016 entrée en vigueur le 1er octobre 2016107
¤ La cause illicite122
Exécution des engagements
Chapitre 1 Les acteurs du projet127
Présentation des acteurs127
Définition du rôle des acteurs
127
¤ Maîtrise d'ouvrage et maîtrise d'oeuvre127
Maîtrise d'ouvrage128
Maîtrise d'oeuvre131
¤ Autres acteurs134
Éditeur134
Intégrateur135
Consultant135
Sous-traitant et cotraitant136
Prestataires138
Schémas contactuels
139
Obligations des acteurs141
Le maître d'ouvrage
141
¤ Le paiement du prix142
Forme142
Délais144
Monnaie étrangère144
Monnaie électronique144
¤ Devoir de collaboration145
Contenu du devoir de collaboration145
Limites du devoir de collaboration147
¤ Devoir de recette148
Élaboration de fiches d'anomalies149
Recette provisoire et recette définitive150
Prononcé de la recette151
Obligations communes aux autres acteurs
152
¤ Devoir de conseil152
Obligation de renseignement153
Obligation de conseil155
Obligation de mise en garde158
¤ Obligation de délivrance160
Les critères de conformité165
Références
166
Limites de l'obligation de conformité
168
Modalités de contrôle de la conformité175
Procédures d'acceptation
175
Acquisition de la recette
179
Chapitre 2 Les garanties et les cessions de droits de propriété intellectuelle185
Les garanties185
La garantie d'éviction
186
La garantie des vices cachés
187
¤ Problématique de la garantie des vices cachés187
Applicabilité de la notion de vice caché aux contrats de fourniture de logiciels187
Mise en oeuvre de la garantie légale192
¤ Évolution vers la garantie conventionnelle195
Gestion des droits de propriété intellectuelle197
¤ Gestion des droits relatifs aux logiciels197
Propriété des logiciels197
Utilisation des logiciels199
¤ Gestion des autres droits202
Rupture des engagements
Chapitre 1 Le constat de la cessation des relations211
Phase précontentieuse212
Mise en demeure
212
¤ Les conditions213
Le champ d'application de la mise en demeure213
Les formes requises pour la validité de la mise en demeure216
¤ Les effets de la mise en demeure217
Exception d'inexécution
219
¤ Conditions de mise en oeuvre219
¤ Effets de l'exception d'inexécution221
Phase contentieuse223
Les voies extra-juridiciaires
223
¤ Solutions mises en oeuvre sans intermédiaire224
¤ Solutions mises en oeuvre avec un intermédiaire224
Modalités de la voie judiciaire
228
Le recours à l'expertise
230
¤ La procédure d'expertise231
L'importance du moment de l'expertise236
Demande de nomination de l'expert par les parties ou d'office par le juge237
¤ La mission de l'expert238
L'étendue de la mission de l'expert238
Les investigations de l'expert248
Constats et observations249
Conduit et méthodologie de l'expertise
249
Points sensibles et rémanents en expertise judiciaire
251
Chapitre 2 Les sanctions de l'inexécution des obligations265
Les voies ouvertes par l'inexécution des obligations265
Les conséquences sur le contrat
266
Le droit à réparation : la responsabilité proprement dite
280
¤ Les deux ordres de responsabilité281
Les domaines respectifs de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle282
Non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle285
¤ Difficultés d'application de la distinction entre les deux ordres de responsabilité286
La mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle du fournisseur288
Les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle
288
¤ Le fait générateur288
La faute du fournisseur ou la responsabilité du fait personnel du fournisseur288
Responsabilité contractuelle du fait d'autrui et responsabilité contractuelle du fait des choses290
¤ Le préjudice du demandeur292
¤ Le lien de causalité ou le caractère direct du préjudice293
Le lien de causalité entre le dommage et l'inexécution du contrat293
Les causes d'exonération295
Les effets de la responsabilité contractuelle
297
¤ Les modes de réparation297
La réparation en nature297
La réparation par équivalent298
¤ Les clauses aménageant la responsabilité300
Les clauses de non-responsabilité et les clauses limitatives de responsabilité301
Les clauses abréviatives de prescription303
La préqualification du préjudice304
Les clauses pénales306
Partie 2 Le droit des contrats relatifs aux nouvelles technologies et à l'entreprise
Typologie contractuelle et nature des obligations
Chapitre 1 Les spécificités des principaux contrats relatifs au domaine de l'informatique325
Les contrats d'étude, d'assistance et d'audit326
¤ Le contrat d'étude préalable326
¤ Le contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage de projets informatiques327
¤ Le contrat d'audit328
Les contrats de bail et de crédit-bail329
Le contrat de bail
329
Le contrat de crédit-bail
332
Les contrats de vente et d'entreprise334
Le contrat de vente
334
Le contrat d'entreprise
336
Les contrats clés en main338
¤ Nature du contrat clés en main339
Description et définition339
La qualification du contrat clés en main en informatique341
¤ Les obligations caractéristiques d'un contrat clés en main informatique343
Les obligations du fournisseur343
Les obligations du client347
Le contrat de développement de logiciel349
¤ Les principales étapes s'agissant du développement de logiciel350
La vérification d'aptitude au bon fonctionnement (VABF) ou recette provisoire351
La vérification de service régulier (VSR) ou recette définitive351
¤ Les obligations des parties351
Obligations du prestataire351
Obligation de conseil, d'information et de mise en garde
351
Respect des délais et des coûts
353
Obligations du client353
Obligation de collaboration
354
¤ La clause de propriété intellectuelle356
Le contrat de développement informatique en mode AGILE356
Le contrat de licence de logiciel361
¤ Le droit de correction363
L'accès aux codes sources363
Le droit de décompilation364
¤ Le droit de correction réservé contractuellement à l'auteur de logiciel365
La maintenance des logiciels contractuellement réservée à l'éditeur du logiciel365
¤ L'audit contractuel366
Sur l'inventaire de droits acquis par le client367
Sur la méthodologie de l'audit contractuel368
Sur la problématique relative à la virtualisation368
Sur la régularisation de la situation369
Sur la jurisprudence en la matière d'audit370
Le contrat d'intégration de progiciel371
¤ Le projet d'intégration d'ERP372
¤ Sur les obligations des parties au contrat375
¤ Sur la rupture du contrat d'ERP376
Le contrat de maintenance (matérielle/logicielle)377
¤ La distinction de la maintenance de logiciel et de la maintenance matérielle381
Sur la maintenance logicielle381
Sur la maintenance matérielle382
¤ Les principales obligations pesant sur les parties383
¤ Le cas particulier de la maintenance tierce (ou Tierce Maintenance Applicative)385
Les contrats d'ASP et d'infogérance386
Le contrat d'ASP ou SAAS
387
¤ Le recours à l'ASP388
¤ Les différentes prestations du contrat ASP392
La prestation principale entre le client et le prestataire ASP392
La prestation d'hébergement393
La prestation de sauvegarde394
La prestation d'intégration394
Le choix de la maintenance dans le contrat ASP394
La question du lieu d'implantation des structures du fournisseur395
Le transfert du risque pénal395
La résiliation du contrat d'ASP395
Le contrat d'infogérance
396
¤ Définition396
¤ Obligations et responsabilités397
¤ La fin de l'ASP et de l'infogérance : la réversibilité et la transférabilité398
Le concept du cloud computing399
Chapitre 2 Les principaux contrats spécifiques au réseau Internet401
Le contrat de fourniture d'accès à l'Internet402
¤ Obligations des parties404
Obligations du prestataire technique, du FAI404
Obligations du client408
¤ Recommandations sur les clauses abusives409
Le contrat de conception et de maintenance de site Web412
¤ Sur le contrat de réalisation de site web415
Les étapes de la conception d'un site Web415
Sur la conception technique du site415
Sur les principales obligations des parties417
Sur l'obligation de collaboration
417
Sur le devoir de conseil
418
Sur le respect des délais
418
Sur le paiement du prix
418
Sur l'obligation de confidentialité
419
Sur les droits de propriété intellectuelle relatifs à la conception du site Web419
¤ Sur la maintenance420
¤ Sur les mises en garde420
Le contrat d'hébergement de site Web421
¤ Sur la connaissance du caractère illicite422
¤ Sur la sémantique du mot « Promptement »425
¤ Responsabilité pénale : article 6-I-3 LCEN426
¤ Obligations supplémentaires427
Le contrat de référencement de site Web433
¤ Le référencement naturel434
Sur la requête434
Sur l'indexation automatique435
¤ Le référencement sponsorisé437
Le contrat de portail442
¤ Obligations du site portail444
¤ Obligations du site référencé, site cible444
Les contrats relatifs au nom de domaine d'un site Web445
Les contentieux en matière de nom de domaine
446
¤ Le nom de domaine et le droit des marques447
¤ Le nom de domaine et la dénomination sociale450
¤ Le nom de domaine et le nom patronymique451
¤ Le nom de domaine et les collectivités territoriales451
¤ Le nom de domaine et le référencement452
¤ Les Procédures Alternatives de Résolution des Litiges (PARL)453
Le contrat de cession du nom de domaine
453
Le contrat de vente en ligne455
¤ Sur les conditions de l'offre456
¤ Sur la procédure du « double-clic »460
¤ Sur les informations relatives à l'offrant461
¤ Sur le paiement462
¤ Sur l'accusé de réception463
¤ Sur le délai de rétractation463
¤ Sur la conservation de l'écrit constatant le contrat466
¤ Sur la responsabilité du professionnel467
Le contrat d'Échange de Données Informatisé467
L'informatique et l'entreprise
Chapitre 1 Une vision expertale de la protection des données dans l'entreprise475
Sur les procédures de conservation et d'archivage des données de l'entreprise476
¤ Sur la procédure de dématérialisation476
Pourquoi dématérialiser ?476
Sur la notion de preuve476
Comment dématérialiser ?478
Sur les notions de fiabilité et d'intégrité478
¤ Sur la procédure d'archivage des données479
Pourquoi archiver ?479
Définition480
L'archivage électronique481
Comment procéder ?482
¤ Sur l'archivage des données à caractère personnel483
La recommandation n° 2005-213 de la CNIL du 11 octobre 2005483
Types d'archives
483
Droit d'accès
484
Durée de conservation et droit à l'oubli
484
Sur la conservation des données par les FAI et autres prestataires485
Sur les notions de sécurité et de confidentialité des données de l'entreprise487
¤ Sur la sécurité logicielle et physique du système informatique de l'entreprise487
Sur la sécurité logicielle487
Le mot de passe
487
Le pare-feu
489
L'anti spam
489
L'antivirus
490
L'audit
490
Sur la sécurité physique491
Le droit d'accès au poste et données informatiques
491
La confiance accordée aux salariés
491
¤ Sur la procédure de chiffrement des données492
Définition492
Comment procéder au chiffrement de données492
¤ Sur la procédure de transfert de données à caractère personnel dans un pays hors Union Européenne, notamment les États-Unis : le « Discovery »493
Chapitre 2 La rencontre de l'informatique et du droit du travail497
La vidéosurveillance et la cybersurveillance du salarié dans l'entreprise498
¤ Informer et consulter les institutions représentatives du personnel500
Le comité d'hygiène, de sécurité, et des conditions de travail500
Le comité d'entreprise502
¤ Déclarer auprès de la Commission nationale de l'informatique et des libertés505
¤ Informer les salariés507
¤ La preuve509
La distinction juridique en matière probatoire de l'enregistrement d'une conversation téléphonique et d'un SMS509
L'application de l'article 145 du Code de procédure civile et le respect de la vie privée510
Le secret professionnel et le respect de la vie privée511
Le droit au respect du secret des correspondances512
Bibliographie517
Index527