Les frontières de la science du droit
Essai sur la dynamique juridique
Anne-Marie Ho Dinh
LGDJ
Lextenso
Avant-proposV
PréfaceIX
Liste des abréviationsXIII
Introduction1
Partie 1
La limitation de la science juridique à une dynamique d'autorité : l'effet de clôture
Titre I : La spécificité de l'objet de la science du droit17
Chapitre I. Le processus d'autonomisation de la science du droit19
Section 1. La marginalisation du savoir appliqué au sein des facultés de droit21
§ 1. L'imbrication des savoirs théorique et appliqué dans la science juridique des Anciens
22
A. L'imbrication des savoirs à Rome22
B. L'imbrication des savoirs au Moyen Âge25
§ 2. La distinction des savoirs théorique et appliqué dans la science des Modernes
29
A. L'émergence d'un savoir théorique spécifique : la dogmatique juridique29
B. La transmission du savoir appliqué hors des facultés de droit33
Section 2. La marginalisation des sciences humaines au sein des facultés de droit38
§ 1. La mise en cause de l'autonomie du savoir juridique : l'essor des nouvelles sciences sociales à la fin du XIXe siècle
38
A. L'impulsion réformatrice de la IIIe République40
B. La querelle de l'introduction de la sociologie dans les facultés de droit42
C. La querelle de l'intégration des autres « sciences sociales » dans les facultés de droit46
§ 2. La réaffirmation de l'autonomie : l'émergence de sciences auxiliaires du droit
49
A. L'effet légitimant de l'auxiliarisation des sciences du droit50
B. L'effet marginalisant de l'auxiliarisation des sciences du droit53
Chapitre II. Les justifications théoriques de l'autonomie de la science du droit63
Section 1. L'opposition des points de vue interne et externe au droit63
§ 1. L'usage disciplinaire de la distinction des points de vue interne et externe au droit
66
A. L'usage « sociologique » de la distinction : la promotion d'un point de vue externe modéré sur le droit66
B. L'usage « juridique » de la distinction : l'affirmation d'un point de vue interne au droit69
§ 2. L'effet occultant de la distinction des points de vue interne et externe au droit
71
A. L'abstraction des prétentions disciplinaires71
1. L'ignorance des prétentions normatives des sciences sociales71
2. L'ignorance des prétentions cognitives de la science du droit75
B. L'abstraction de la spécificité des sciences auxiliaires dans les facultés de droit77
1. L'insuffisance du modèle de Janus pour les sciences auxiliaires du droit78
2. La réduction du travail de production du droit81
Section 2. La distinction des fonctions prescriptive, descriptive et explicative84
§ 1. L'exclusion du devoir-être, objet du jusnaturalisme
85
A. Le rejet de la justice comme critère de validité85
B. Le rejet des ambitions critiques de la science du droit87
§ 2. L'exclusion de l'« être social » de la norme, objet des sciences sociales
88
A. La distinction du phénomène d'imputation et du phénomène de causation89
B. L'opposition de la « description » et de l'« explication » du phénomène d'imputation91
§ 3. La spécificité du devoir-être, objet de la science du droit
93
A. L'affirmation de l'autonomie de la signification juridique94
B. La réalisation de l'autonomie de la signification juridique96
Titre II : La réduction de l'objet d'étude de la science du droit107
Chapitre I. La limitation des sources du droit109
Section 1. La limitation des sources du droit dans la pratique judiciaire111
§ 1. La diversité des sources du droit dans la pratique judiciaire des Anciens et des Modernes
112
A. La diversité des sources du droit à Rome112
B. La diversité des sources du droit au Moyen Âge et à l'époque Moderne116
1. La sélection des bonnes coutumes118
2. L'expansion du pouvoir judiciaire122
a) Le fondement divin de l'équité des Parlements
123
b) L'absence de motivation des décisions de justice
125
§ 2. La réduction des sources du droit dans la pratique judiciaire contemporaine
127
A. La réduction des sources amorcée par les révolutionnaires128
B. La réduction des sources achevée par les codificateurs130
Section 2. La limitation des sources du droit dans le discours doctrinal138
§ 1. L'effacement progressif des anciennes sources derrière la loi
138
A. L'effacement des références à l'ancien droit139
B. La montée de l'idée d'une autosuffisance du Code civil142
§ 2. L'imposition du critère légaliste formaliste
144
A. L'identification des sources formelles aux sources légales chez Gény144
B. L'imposition de la catégorie des sources formelles comme sources uniques du droit148
Chapitre II. La limitation des sources d'interprétation du droit153
Section 1. Le caractère marginal des sources historiques et sociologiques153
§ 1. Le caractère marginal des références historiques
154
A. L'échec de la méthode historique d'interprétation du droit154
1. L'échec de la méthode historique humaniste155
2. L'échec de la méthode historique du XIXe siècle158
B. L'ambiguïté du statut des références historiques au sein de la science du droit163
1. L'ambiguïté méthodologique produite par l'auxiliarisation des études historiques sur le droit164
2. L'ambiguïté de la recherche de l'intention du législateur166
§ 2. Le caractère marginal des références sociologiques
170
A. L'accroissement des références aux faits sociaux170
B. L'ambiguïté de la méthode d'observation des faits sociaux173
1. L'observation comme rupture épistémologique173
2. L'observation comme connaissance du droit naturel182
Section 2. L'omniprésence de la jurisprudence et de la doctrine188
§ 1. La reconnaissance de l'autorité de la jurisprudence
188
A. L'accroissement des références aux arrêts189
B. La concentration de l'autorité sur les hautes juridictions191
§ 2. La permanence de l'autorité de la doctrine
195
A. L'appropriation des commentaires d'arrêts196
B. L'autorité de la synthèse doctrinale198
Partie 2
L'extension de la science juridique à une dynamique de discussion : l'effet d'ouverture
Titre I : L'influence des théories « réalistes » sur la science du droit209
Chapitre I. L'influence des théories « réalistes » de l'interprétation sur la science du droit211
Section 1. L'importance des jugements de valeur dans le raisonnement juridique212
§ 1. Les jugements de valeur comme prémisses de l'interprétation
213
A. Le poids des représentations sur l'interprète213
1. Le poids des représentations générales214
2. Le poids des représentations juridiques216
B. Le travail des représentations au sein de la science du droit218
1. L'affirmation d'un possible traitement scientifique des valeurs218
2. L'élargissement de l'horizon d'interprétation222
§ 2. Les jugements de valeur comme choix d'une interprétation
224
A. L'affirmation de l'interprétation comme pouvoir225
1. Un pouvoir de sélection225
2. Un pouvoir de création227
B. Le déplacement de l'acte de connaissance du droit229
1. Le questionnement de la place de l'autorité doctrinale et de la dogmatique230
a) L'interprétation doctrinale comme acte de volonté
232
b) Le rejet de la dogmatique hors de la science du droit
238
2. L'intéressement aux contraintes pesant sur l'interprète239
Section 2. L'importance du contexte d'insertion de la décision245
§ 1. Convaincre un auditoire
246
A. La promotion de l'argumentation dans les décisions de justice247
1. La logique juridique comme logique d'argumentation247
2. L'adhésion comme principe d'interprétation249
B. La promotion de l'argumentation dans l'enseignement du droit250
1. La diversification des types d'arguments251
2. La maîtrise de l'argumentation252
§ 2. Concrétiser la décision
254
A. La concrétisation dans le processus juridictionnel255
1. L'interprétation comme acte de concrétisation256
2. La procédure comme enjeu de concrétisation259
B. L'émergence d'une science du « droit en contexte »263
1. La construction d'une analyse juridique du contexte263
2. L'incertitude sur les modes d'appréhension du contexte dans la science du droit265
Chapitre II. L'influence des théories « réalistes » des sources du droit sur la science du droit271
Section 1. L'évolution fonctionnelle de la théorie des sources du droit272
§ 1. Le dévoilement des limites de la théorie classique des sources du droit
273
A. L'impossible considération des nouveaux modes de production de la norme juridique274
1. La négation des effets juridiques des dispositions législatives « non normatives »274
2. La discussion de la normativité des recommandations280
B. L'indifférence à l'augmentation des discours d'influence de la signification285
1. L'intégration forcée des discours des organes de décision287
2. Le silence gardé sur les discours des personnes intéressées à la décision292
§ 2. L'abandon du caractère contentieux de la théorie des sources du droit
297
A. L'élargissement du concept de juridicité298
1. La reconstruction de la normativité299
2. L'ouverture aux informations non normatives306
B. L'affirmation du caractère cognitif de la théorie des sources du droit309
1. L'identification des sources du droit aux sources documentaires309
2. L'émergence d'une théorie des sources de connaissance du droit311
Section 2. Le renouvellement des méthodes d'appréhension des sources du droit316
§ 1. L'ouverture à une dynamique des sources
316
A. L'élargissement des méthodes de collecte de l'information juridique317
1. La collecte continue et prospective317
2. La collecte ponctuelle et actuelle318
B. L'émergence de nouveaux modes de hiérarchisation319
1. La hiérarchisation fondée sur une potentialité320
2. La hiérarchisation fondée sur une effectivité323
§ 2. L'ouverture à l'observation des pratiques juridiques
328
A. L'intérêt renouvelé pour les processus décisionnels328
1. L'observation des processus décisionnels au sein des juridictions329
2. L'observation des processus décisionnels en dehors des juridictions333
B. Le développement des méthodes d'observation des pratiques juridiques334
1. L'apprentissage des méthodes qualitatives et quantitatives335
2. La promotion des recherches collectives339
Titre II : La reconstruction de la science du droit345
Chapitre I. L'adjonction d'une science interdisciplinaire du droit347
Section 1. La complémentarité de l'interdisciplinarité et de la dogmatique juridique349
§ 1. La complémentarité de la recherche interdisciplinaire
349
A. La fonction réflexive de l'interdisciplinarité351
B. La fonction pratique de l'interdisciplinarité353
1. L'existence d'imbrications disciplinaires353
2. L'existence d'objets non disciplinaires356
§ 2. La complémentarité de l'enseignement interdisciplinaire
358
A. Les modalités et objectifs de l'enseignement interdisciplinaire359
B. La pratique de l'enseignement interdisciplinaire361
Section 2. L'insuffisance de l'interdisciplinarité pour renouveler la science du droit362
§ 1. Le cantonnement des pratiques interdisciplinaires
363
A. En raison d'obstacles institutionnels363
B. En raison d'obstacles épistémologiques364
§ 2. Le cantonnement de la perspective transformatrice de l'interdisciplinarité
367
Chapitre II. La reconstruction de la dogmatique371
Section 1. La reconstruction de l'objet de la science du droit à partir de la notion de « dynamique juridique »372
§ 1. Les frontières de l'analyse dynamique du droit
373
A. La porosité des frontières entre la science du droit et son objet374
B. La reconstruction des frontières entre le juridique et le non juridique378
1. L'extension de la notion de droit379
2. L'extension des moyens de connaissance du droit383
§ 2. Les caractéristiques de l'analyse dynamique du droit
386
A. Une approche « polémique »386
1. L'accroissement des facteurs de discussion des consensus387
2. La mise en lumière du rapport aux valeurs391
B. Une approche tournée vers les besoins395
1. Le besoin facteur de dynamique juridique396
2. Le traitement juridique des besoins400
a) L'adoption d'une théorie critique fondée sur les besoins
400
b) L'appréhension des conçus juridiques comme connaissance des formes alternatives du droit
402
Section 2. La reconstruction des méthodes de la science du droit407
§ 1. La reconstruction des méthodes d'interprétation
407
A. La redéfinition de la figure du « bon législateur ou auteur »409
1. La recherche des intentions législatives409
2. La recherche des intentions légiférantes413
B. La redéfinition de la figure du « juge ou interprète loyal »416
1. La redéfinition de la loyauté au regard des objectifs417
2. La redéfinition de la loyauté au regard des effets423
§ 2. La reconstruction des méthodes d'observation
427
A. La nécessaire intégration des méthodes empiriques428
B. La spécification des objectifs d'observation de la dynamique juridique432
§ 3. La reconstruction des méthodes d'apprentissage
435
A. La renouvellement des exercices juridiques437
1. L'accroissement des compétences argumentatives et décisionnelles438
2. L'accroissement des capacités créatives440
3. L'accroissement des capacités d'écoute et de problématisation442
B. L'introduction de cours d'« analyse dynamique du droit » dans le curriculum444
Conclusion générale451
Bibliographie453
Index507