Un père du droit administratif moderne, le doyen Foucart (1799-1860)
Éléments d'histoire du droit administratif
Marcel Valine †
Yves Gaudemet
Mathieu Touzeil-Divina
Jean-François Lachaume
LGDJ
Avant-propos (2019)VII
PréfaceIX
Principales abréviations et conventionsXV
Introduction1
§ I. Apologie... pour les primo-théoriciens du droit administratif
2
§ II. Intérêt de l'étude : la nécessité d'une histoire du droit administratif
5
§ III. Limites de l'étude : l'inexistence d'une histoire générale du droit administratif
5
§ IV. Méthodologies employées : la pratique de l'histoire du droit administratif
8
§ V. Plan de l'étude : les « primo-théories » du doyen Foucart
9
Positions soutenues15
Première partie
Foucart, à la source des premiers concepts d'un droit administratif moderne
Titre I : La promotion d'un droit public et administratif entre pouvoir et intérêt général19
Introduction au chapitre I : Éléments biographiques21
§ I. D'une famille éloignée du monde juridique ... au Barreau de Paris (1799-1827)
21
§ II. Foucart, professeur « du » droit ... puis doyen de la Faculté de Poitiers (1827-1860)
25
Chapitre I. L'oeuvre écrite du doyen Foucart35
Section I. Les Éléments de droit public et administratif35
§ I. L'apparente constance des Eléments
35
A. Le titre du traité de droit public et administratif36
i. L'intégration formelle des bases constitutionnelles du droit administratif
36
ii. Exégèse du titre des Éléments38
B. L'appareil doctrinal et normatif du traité41
i. L'appendice normatif des trois premières éditions
41
ii. L'appareil scientifique et doctrinal des derniers Éléments46
§ II. Les évolutions doctrinales foucartiennes49
A. Vers une systématisation du droit administratif50
i. La nécessité de l'enseignement du droit administratif
50
ii. Une pédagogie au service de concepts et de primo-théories52
B. Les inflexions doctrinales du doyen Foucart54
i. Les incertitudes et revirements doctrinaux
54
ii. Les influences doctrinales
56
Section II. Les oeuvres courtes du doyen Foucart59
§ I. Le précis de droit public et administratif
60
A. La nécessité d'un précis61
i. Une nécessité pédagogique
61
ii. Une nécessité personnelle
62
B. Le « succès de librairie » du précis63
i. Les réimpressions successives du précis63
ii. La réimpression - malgré l'auteur - du précis en 1856
64
§ II. La participation du doyen Foucart à des revues scientifiques
64
A. Les revues juridiques65
i. La participation de Foucart à la Revue Wolowsky
65
ii. Les « marottes juridiques » du doyen Foucart
66
B. Les revues historiques67
i. Foucart, amateur passionné d'archéologie et de belles-lettres
67
ii. Foucart, fondateur de la Société des Antiquaires de l'Ouest
69
Introduction au chapitre II : Éléments de « Patristique administrative »75
§ I. Nos éléments de « patristique administrative »75
§ II. Présentation sommaire du courant « libéral citoyen »82
Chapitre II. Des bases constitutionnelles du droit administratif foucartien87
Section I. Des pouvoirs constitués87
§ I. L'expression de deux pouvoirs constitués
88
A. Le pouvoir législatif constitué89
i. Une participation citoyenne au pouvoir législatif
90
ii. L'importance de la seconde Chambre
95
iii. Du contrôle exercé par le pouvoir législatif
97
B. Le pouvoir exécutif constitué102
i. Le chef de l'État, source suprême du pouvoir exécutif
102
ii. Les trois composantes du pouvoir exécutif
105
iii. Le pouvoir exécutif, pouvoir réglementaire
108
§ II. L'inexistence d'un pouvoir judiciaire
109
A. La Justice, émanation du pouvoir exécutif111
i. Le pouvoir judiciaire avait existé mais n'était plus !
111
ii. L'autorité judiciaire, exécutrice de la Loi
111
iii. Une primo-théorie des conflits de juridictions
113
B. L'indépendance relative de l'autorité judiciaire117
i. La dépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif
117
ii. L'indépendance du siège
118
iii. L'hypothèse protégée de la voie de fait
118
§ III. De la Constitution à l'administration publique
120
A. Une primo-théorie des bases constitutionnelles121
i. La Constitution selon Foucart
121
ii. Du pouvoir exécutif à son émanation administrative
123
iii. Des fonctions administratives constituées
126
B. La nécessaire indépendance de l'administration131
i. Le concept même d'administration
131
ii. L'indépendance vis-à-vis de l'autorité judiciaire
134
iii. La séparation de l'administrateur et de son juge
138
Section II. La recherche d'un premier critérium du droit administratif142
§ I. Le recours à la notion de pouvoir ?
143
A. Le droit administratif est une émanation du pouvoir143
B. La mise en avant de la finalité du droit administratif146
§ II. Le rejet de la théorie de l'État débiteur
147
A. Une primo-théorie de la personnalité civile de l'État148
B. Une mise en avant des services publics150
§ III. Le critérium de l'intérêt général151
A. L'intérêt général à travers les concepts de la doctrine foucartienne152
i. Actes administratifs et intérêt général
154
ii. Travaux publics et intérêt général
157
iii. Domaine public et intérêt général
158
B. L'intérêt général à travers le(s) service(s) public(s)160
i. Une conception chrétienne du service public ?
160
ii. L'absence de « service public » au sens organique
163
iii. L'emploi du sens fonctionnel de « service public »
165
Titre II : Une théorisation des premiers concepts du droit administratif169
Introduction au chapitre I : Unité & Hiérarchie administratives, coeur de la doctrine foucartienne171
§ I. La nécessité d'une administration unie
171
A. Unité et centralisation au nom de l'intérêt général171
B. La centralisation modérée du doyen Foucart175
C. La déconcentration plus que la décentralisation180
§ II. La nécessité d'une administration hiérarchisée
184
A. L'ordre issu de la centralité étatique185
B. L'importance du chef centralisateur189
C. L'exemple de l'inspection générale190
Chapitre I. Les acteurs du droit administratif201
Section I. Les fonctionnaires publics, entre intérêt général & pouvoir exécutif201
§ I. Le fonctionnaire public, délégataire du pouvoir
204
A. Le « mandat de puissance publique » d'une fonction publique largo sensu204
i. Le lien contractuel entre agent et puissance publique
205
ii. Un mandat de droit public
207
B. L'exclusion de plusieurs catégories d'agents de la fonction publique stricto sensu210
i. L'existence de fonctionnaires « sui generis »212
ii. Les ministres du culte hors de la fonction publique
213
C. La prise en compte uniforme d'un corps protéiforme216
i. L'hétérogénéité de la fonction publique
217
ii. La « division » foucartienne tripartite des fonctionnaires publics219
§ II. Le fonctionnaire public, représentant de l'intérêt général
222
A. Le fonctionnaire au service des missions administratives223
i. Le dévouement de l'agent pour l'intérêt général
224
ii. Vers une troisième primo-théorie fonctionnelle de la fonction publique
225
B. La reconnaissance d'un besoin et d'un emploi permanents226
i. L'affaire « Texier »
227
ii. La 3e primo-théorie fonctionnelle et foucartienne de la fonction publique228
C. Les récompenses au dévouement de l'agent : ses droits à faire carrière et à pension229
i. La construction d'un droit à faire carrière
229
ii. La reconnaissance du droit à une pension
231
§ III. Foucart et la professionnalisation des fonctions publiques
234
A. Le régime juridique d'une fonction publique en formation235
i. L'exigence d'une capacité professionnelle
235
1. La nécessité de conditions diplômantes théoriques237
2. L'exigence d'un concours en pratique238
ii. Droits et obligations spèciaux de l'agent public
239
1. Les droits spéciaux des fonctionnaires239
2. Les obligations renforcées de l'agent public240
iii. De la moralité administrative
241
1. Le « code de moralité » foucartien241
2. L'humanité, guide du fonctionnaire foucartien243
B. La protection du fonctionnaire public244
i. La protection pénale des agents publics
245
1. Une protection contre l'injure et l'outrage245
2. Une protection accordée à un maximum d'agents245
ii. De la responsabilité civile des agents publics ?
246
1. Le mythe de l'irresponsabilité publique247
2. La potentielle responsabilité civile des agents publics249
C. De la garantie des fonctionnaires253
i. La légitimation, par Foucart, d'un système constitutionnel de garantie
254
ii. Une doctrine foucartienne extensive de la garantie des fonctionnaires
259
Section II. L'existence d'une personnalité morale de droit public266
§ I. Le refus de l'unique personnalité morale de droit commun
268
A. La coexistence de deux personnalités morales268
i. Personne morale de droit privé ou de droit public ?
268
ii. L'existence d'une personnalité publique mixte
270
iii. Les conséquences juridiques de la personnalité morale reconnue
273
B. Critères de la personnalité morale de droit public274
i. La continuité historique de droits collectifs reconnus
275
ii. La personne morale de droit public représentée ne meurt jamais
276
iii. La reconnaissance d'un intérêt général contrôlé
279
§ II. Une théorie non fictive de la personnalité morale
280
A. La personnalité, réelle ou fictive ?281
i. Une personnalité chrétienne de l'homme
281
ii. Le refus de la seule fiction légale
283
iii. La théorie foucartienne de la « représentation naturelle »
285
B. L'exemple du département, entre fiction et réalité287
i. La reconnaissance implicite : le décret du 9 avril 1811
287
ii La reconnaissance formelle : la Loi du 10 mai 1838
290
iii. De la fiction et / ou du Droit ?
292
§ III. Exemples communaux de personnes morales de droit public
296
A. Des communes296
i. Le refus foucartien de la définition légale de la commune
297
ii. La commune, personne morale de droit public
299
iii. L'affirmation foucartienne d'une individualité locale
300
B. Des fabriques304
i. Des établissements communaux dotés de la personnalité morale
304
ii. La fabrique, « commune catholique » à personnalité morale
306
iii. De la capacité juridique des fabriques
309
Introduction au chapitre II : Typologie & Hiérarchie foucartienne des actes administratifs313
§ I. Le corpus législatif : Droit chrétien, Constitution, Lois & actes réglementaires314
§ II. Le corpus administratif proprement dit - Les actes « spéciaux » ou individuels317
§ III. Le corpus non décisoire - Les actes administratifs « sans autorité »319
Chapitre II. Les actes du droit administratif323
Section I. L'acte administratif unilatéral323
§ I. La définition foucartienne de l'acte administratif
323
A. L'acte de l'administrateur n'est pas nécessairement... administratif !324
B. Procédures et formes de l'acte administratif325
C. Du caractère exécutoire de l'acte administratif327
§ II. Les actes du « pouvoir municipal »
329
A. L'existence d'un pouvoir réglementaire local330
i. Un pouvoir réglementaire... quasi législatif
330
ii. La quiddité du « pouvoir municipal »
331
iii. Un pouvoir local flétri par l'intérêt national ?
333
B. L'existence d'un pouvoir de police municipale334
i. Un pouvoir de police spéciale
335
ii. Le formalisme des arrêtés de police municipale
337
iii. L'individualité municipale réside dans sa police spéciale
338
§ III. L'interprétation des actes administratifs
340
A. Le droit de l'administration à interpréter ses actes341
i. L'indépendance de l'administration légitime sa liberté d'interprétation
341
ii. L'interprétation par « voie d'autorité » ou « sur procès »
342
iii. L'exceptionnel pouvoir d'interprète du juge même judiciaire
344
B. La summa divisio du doyen Foucart346
i. Une primo-théorie matérielle de l'interprétation
346
ii. Une primo-théorie qui refuse le caractère organique
347
iii. L'exception des « actes d'action gouvernementale »
348
Section II. Une primo-théorie « unilatérale » du contrat administratif350
§ I. Le « contrat administratif » et les contrats de l'administration
353
A. Typologie foucartienne des contrats de l'administration354
i. L'existence de trois contrats en fonction du seul critère fonctionnel : contrats de droit commun, marchés de fourniture et de travaux publics
355
ii. L'existence de trois contrats en fonction du seul critère matériel : contrats de droit privé, « marchés composés » et « contrats administratifs »359
iii. Le cas particulier de la concession
360
B. Le critère foucartien du contrat administratif : l'intérêt général364
i. La reconnaissance normative et contentieuse du contrat administratif
364
ii. La qualification du contrat administratif par son objet d'intérêt général
365
iii. Des « clauses exorbitantes » du contrat administratif
368
§ II. Un « contrat administratif », plus administratif que conventionnel
369
A. Le contrat administratif, instrument d'une politique unilatérale369
i. La relégation du droit privé au seul litre de référent
370
ii. L'apparente négation du principe d'Égalité
373
iii. Le contrat administratif en tant qu'exercice du pouvoir
376
B. Le contrat administratif, concept entraînant un régime juridique exorbitant378
i. Un formalisme singulièrement administratif
378
ii. La modification unilatérale du contrat administratif
381
iii. La résiliation unilatérale du contrat administratif
383
§ III. Le « contrat administratif » et « son » juge
385
A. La compétence du juge administratif385
i. Le juge judiciaire cantonné aux contrats de droit commun
386
ii. La compétence du juge administratif selon la Loi
386
iii. La compétence du juge administratif selon l'objet du marché
387
B. Doctrine du « contrat ouvert »389
i. Le contrat administratif « indissoluble » de son acte d'adjudication
389
ii. La défense libérale citoyenne des droits des administrés393
iii. Le retour contemporain au « contrat ouvert » ?
397
Conclusion de la première partie405
Seconde partie
Foucart ou la défense libérale des droits
Titre I : Une doctrine « libérale citoyenne »409
Introduction au chapitre I : Du christianisme social au « libéralisme citoyen »411
§ I. Foucart, militant en faveur d'un christianisme social
411
A. Foucart et la doctrine sociale de l'Église411
i. Les référents chrétiens
412
1. « Le suprême Législateur est Dieu »413
2. Unité, Egalité, Patrie et Propriété417
ii. Les thématiques du christianisme social
425
1. La charité chrétienne425
2. « Misère imméritée » des ouvriers427
B. Foucart place l'Homme au coeur du droit public chrétien432
i. L'humanité, guide de l'administrateur foucartien
432
1. La défense libérale de l'individu432
2. L'humanité au centre du droit foucartien435
ii. Foucart et Laferrière, deux parcours parallèles entre libéralisme et christianisme
437
1. Les vies parallèles de deux libéraux citoyens437
2. Les rares différends des deux premiers « pères du droit administratif »439
§ II. L'inexistence d'une « École de Poitiers »
441
A. La reconnaissance doctrinale d'une « École de Poitiers »441
i. L'autorité (non discutée) du doyen Hauriou
442
1. Une invention toute toulousaine442
2. ... reprise avec révérence depuis 1892444
ii. L'identification de la prétendue « École de Poitiers »
446
1. La défense des droits et libertés des administrés446
2. De Foucart à Barilleau446
B. Une succession scolastique fort douteuse447
i. L'inexistence des critères de reconnaissance d'une « École »
447
1. Une École trop « élémentaire »447
2. Une École sans « maître »450
ii. L'inexistence d'un courant doctrinal pictave
451
1. L'une des multiples facettes du libéralisme européen du XIXe siècle451
2. La force du mouvement « libéral citoyen »453
Chapitre I. Liberté & Égalité455
Section I. La défense foucartienne des libertés457
§ I. Une primo-systématisation des libertés publiques
457
A. Une typologie libérale chrétienne des libertés publiques457
i. La primauté des droits naturels (de l'homme)
458
ii. L'exercice des droits politiques (du citoyen)
459
B. L'encadrement juridique des libertés462
i. La référence à l'ordre public
462
ii. La limitation d'une liberté par l'intérêt général
464
§ II. L'examen des libertés publiques
466
A. La liberté du culte466
i. De la séparation augustinienne des pouvoirs temporels et spirituels
466
ii. Les atteintes potentielles à « l'indifférence religieuse » - L'exempte des services funéraires
470
B. La liberté du commerce et de l'industrie473
i. L'exercice réglementé de certaines professions : l'exemple du Barreau
473
ii. La prohibition foucartienne du cumul « avocat / enseignant »
477
Section II. La protection de l'Égalité486
§ I. Une conception chrétienne et capacitaire de l'Égalité
486
A. Une conception chrétienne de l'Égalité486
i. Le refus de l'esclavage
487
ii. La promotion de la méritocratie et des droits des femmes
488
B. Une conception capacitaire de l'Égalité490
i. L'accès capacitaire aux emplois et aux diplômes
491
ii. L'accès capacitaire aux droits politiques
493
§ II. L'engagement du citoyen devant la Loi. Corollaire du principe d'Égalité
495
A. L'engagement physique du citoyen495
i. Du service militaire
496
ii. De la participation aux services publics : l'exemple de la garde nationale
498
B. L'engagement matériel du citoyen499
i. Le principe de l'Égalité devant l'impôt
500
ii. Des contributions directes et indirectes du citoyen
503
Introduction au chapitre II : La défense de « toutes » les propriétés507
§ I. Le caractère protéiforme de la propriété
507
A. Des propriétés matérielles507
i. « La propriété individuelle est reconnue par le droit public comme un droit naturel »
507
ii. La « fortune publique » puisée dans la propriété (privée) : l'exemple des concessions de mines
509
B. Des propriétés immatérielles511
i. La propriété littéraire et artistique est un droit naturel
512
ii. De la protection publique d'une propriété immatérielle privée
514
§ II. Des atteintes à la propriété privée
516
A. Des servitudes publiques sur les biens privés517
i. Des servitudes justifiées par l'intérêt général
517
ii. Exemples de servitudes
518
B. De l'expropriation pour cause d'utilité publique519
i. La propriété privée conciliée à l'intérêt général
519
ii. Le juge judiciaire, gardien de la propriété privée et garant de l'indemnité la plus juste
523
Chapitre II. Primo-théorie de la domanialité publique527
Section I. Le premier concept publiciste de domaine public527
§ I. Les premières théories domaniales
528
A. Inexistence antefoucartienne d'une théorie de droit public529
B. Les théories privatistes négatives et restrictives : du domaine public « par nature » à celui de « de destination »533
§ II. La primo-théorie foucartienne
539
A. Typologie en fonction de l'affectation à l'intérêt général539
B. Examen comparé des théories de Proudhon et de Foucart546
Section II. Conception extensive et protection du domaine public552
§ I. Manifestations de la conception foucartienne extensive
552
A. L'appartenance de tout cours d'eau au domaine public553
B. L'Arbre, un « accessoire » au coeur du domaine public559
§ II. Une protection foucartienne puissante du domaine public
563
A. Inaliénabilité, imprescriptibilité & insaisissabilité563
B. La protection du domaine public même communal566
Titre II : Foucart et l'affirmation de la juridiction administrative573
Introduction au chapitre I : De l'influence du droit canon sur le contentieux administratif575
§ I. De l'appel comme d'abus
576
A. Origines de l'appel comme d'abus576
i. Un recours quasi millénaire ?
577
1. Éléments caractéristiques de l'appel comme d'abus577
2. La date de naissance incertaine de l'appel comme d'abus577
ii. Une traduction des rapports entre Etat et Eglises
579
1. Une nouvelle procédure contentieuse postrévolutionnaire579
2. Les nouvelles relations concordataires579
iii. La théorie de l'appel réciproque
580
1. Origine de l'appel réciproque : la doctrine Pithou580
2. La mise en oeuvre de l'appel réciproque envers les agents publics580
B. Procédure de l'appel comme d'abus581
i. L'intérêt à agir
581
1. Un intérêt direct et personnel581
2. La question des ayants droit582
ii. La compétence du Conseil d'État
582
1. L'existence d'un service public ecclésiastique582
2. La nature « sensible » de l'appel comme d'abus582
iii. Les formes du recours
583
1. L'absence de formes contentieuses protectrices583
2. La nécessité d'exercer un recours administratif préalable583
§ II. Un « excès de pouvoir canonique » ?
584
A. L'usurpation (alinéa 1) ou la légalité externe585
i. La notion d'excès de pouvoir
585
ii. L'incompétence
586
iii. Les vices de formes et de procédure
586
B. Une exploitation innovante des moyens de légalité interne (alinéas 2 à 5)587
i. La violation de la Loi
587
ii. Le contrôle des motifs de l'acte
589
iii. Un exemple : le refus de sépulture
590
Chapitre I. L'institution juridictionnelle593
Section liminaire. Une critique de « l'administrateur-juge »593
§ I. Le mythe officiel de « l'administrateur-juge »
593
A. La fonction purement consultative des conseils de préfecture et d'État594
i. Le conseil... conseille !
595
1. L'expression d'une tautologie595
2. L'absence de fondement légal du Conseil d'État596
ii. Le conseil interprète mais ne juge pas ?
598
1. Lorsqu'il interprète, l'administrateur ne juge pas598
2. La polysémie du terme « juridiction »599
B. Un mythe créé au nom de l'indépendance de l'autorité administrative600
i. Les doctrines de « l'administrateur-juge »
600
1. Les contemporains de « l'administrateur-juge »600
2. Les défenseurs du « ministre-juge »601
3. Les critiques à l'encontre de « l'administrateur-juge »601
ii. L'indépendance de l'administration interdirait tout jugement de son action par une autre autorité
602
La minimisation du système de « l'administrateur-juge »602
1. L'administration est juge « sauf la responsabilité de ses agents »603
2. L'administration est juge de l'intérêt général603
3. La minoration des effets malsains de « l'esprit de corps »603
§ II. La vision contentieuse du doyen Foucart
604
A. Les inconvénients d'un cumul des fonctions d'administrateur et de juge604
i. La dépendance du juge envers l'administrateur ?
604
ii. « La confusion des genres »
605
1. Décisions administratives et contentieuses ?605
2. Décisions administratives ou décisions contentieuses606
B. Une garantie pour les droits des administrés606
i. L'existence de règles de procédure contentieuse
607
1. Formes administratives et formes contentieuses607
2. Exemples pratiques : concession de mine et déchéance608
ii. La possibilité d'un véritable appel contentieux
608
1. Le respect des règles de procédure608
2. La réinterprétation foucartienne du règlement du 5 nivôse an VIII608
Section I. Du conseil de préfecture609
§ I. Du conseil de préfecture, juge de droit commun
609
A. Un véritable juge609
i. L'existence d'une magistrature administrative
609
1. Le conseiller de préfecture n'est pas un simple conseiller610
2. La réunion d'éléments formels propres à toute juridiction611
L'autorité des décisions du conseil de préfecture612
3. La comparaison avec le « juge ordinaire »612
ii. L'existence d'une procédure contentieuse
612
1. L'absence de Loi n'induit pas l'absence de règles612
Mais l'absence de Loi peut être très préjudiciable613
2. L'existence de règles procédurales prétoriennes613
3. Les critiques du doyen Foucart614
iii. L'existence d'un appel contentieux
615
B. Un juge chargé du contentieux de droit commun615
i. La thèse officielle : le ministre, juge du droit commun
615
1. La compétence légale, compétence spéciale616
2. Le rapport Boulatignier (avril 1851)617
3. La jurisprudence du Conseil d'Etat617
ii. La doctrine Foucart : le conseil de préfecture, juge du droit commun
618
1. Le rapport Roederer contre le rapport Boulatignier619
2. Les jurisprudences Leseigneur & Commune de Brienon : Le « décret » Leseigneur (06 décembre 1813)620
La jurisprudence Commune de Brienon (10 mars 1843)621
3. Les principes généraux d'une « juste juridiction »621
Le poids des « faits »622
iii. La place des juges exceptionnels de première instance
622
1. Les juridictions administratives spécialisées622
2. Les juges-administrateurs minorés623
3. Le Conseil d'État est parfois juge de première instance624
§ II. Du conseil de préfecture comme défenseur de l'intérêt général
624
A. La notion contentieuse de travaux publics625
i. La notion fonctionnelle de travaux publics
626
1. Le poids de l'intérêt général626
2. Une notion déjà très extensive627
ii. Des dommages de travaux publics
628
1. Nature des dommages de travaux publics et mise en oeuvre de la notion628
2. L'acte administratif, garant de la compétence administrative ?631
B. La notion contentieuse de contravention de grande voirie632
i. La notion fonctionnelle de contravention de grande voirie
632
1. Une compétence naturelle du juge judiciaire ?632
2. Une compétence administrative légitimée par l'intérêt général633
Une volonté législative de protection du domaine public633
L'intérêt général, traduction d'une volonté politique634
ii. Les pouvoirs du juge en matière de contravention de grande voirie
635
1. Le juge n'est pas administrateur635
2. Une compétence pénale stricte635
Section II. Du Conseil d'État636
§ I. Du Conseil d'État en tant que juridiction administrative
636
A. Le Conseil d'État comme juge de premier ressort637
i. Les formes contentieuses au Conseil d'État
638
1. Les décrets des 11 juin et 22 juillet 1806638
2. Le délai contentieux devant le Conseil d'État639
ii. La contestation d'un arrêt du Conseil d'État
640
1. L'existence de voies de rétractation et d'un recours en révision640
2. L'exemple de la tierce opposition641
B. Le Conseil d'État comme juge d'appel641
i. La négation de la compétence d'appel des « administrateurs-juges »
641
1. L'appel revendiqué par le « ministre-juge »642
2. L'appel contentieux confondu avec le recours hiérarchique642
ii. Une compétence d'appel sur le fond
644
§ II. Du Conseil d'État comme juridiction suprême
644
A. Le Conseil d'État, cour de cassation645
i. La cassation judiciaire
645
ii. L'absence théorique de cassation administrative
647
iii. La doctrine Foucart ou l'existence d'un recours autonome en cassation
648
iv. Une cassation même sans texte !
650
B. Le « poids » de la jurisprudence650
i. La place de la jurisprudence dans la théorie juridique du XIXe siècle
651
1. L'absence de la jurisprudence chez les codificateurs651
2. La jurisprudence chez les arrêtistes : Sirey, Macarel & Cormenin653
Le développement de la jurisprudence à l'aube du Second Empire655
ii. La place de la jurisprudence dans l'oeuvre foucartienne
658
iii. La jurisprudence, faute de codification ?
660
1. Le juge supplée le droit661
2. La jurisprudence administrative n'est pas celle du juge judiciaire661
iv. La jurisprudence n'est pas une source du droit
662
1. Le culte de la Loi obscurcit la jurisprudence663
2. Le juge ne crée pas en général, il tranche en particulier663
Introduction au chapitre II : De la procédure contentieuse administrative667
§ I. Une procédure contentieuse quasiment civile
667
A. L'absence d'un Code de procédure667
i. La quête d'une Loi de procédure contentieuse
668
1. L'existence de textes infralégislatifs668
2. L'oeuvre de la Monarchie de Juillet669
ii. Les principes généraux d'une « juste juridiction »
671
1. Des principes qui guidèrent le législateur de 1845671
2. Les sources de ces principes généraux672
B. Les emprunts civilistes672
i. Les incidents de procédure
673
1. La reconnaissance par Foucart de cinq autres incidents de procédure (non prévus par le décret du 22 juillet 1806)673
2. Le cas de la récusation674
ii. L'exécution des jugements
674
1. L'adage : Res judicata pro veritate habetur675
2. La spécificité des décisions du Conseil d'Etat675
§ II. Une procédure contentieuse au service de l'administration
675
A. Une procédure inéquitable675
i. Le poids de l'intérêt général
676
1. La confusion du juge et de l'administration676
2. La confusion de l'intérêt général et de la pure opportunité676
ii. Exemples d'iniquités
677
1. La gestion des dépens677
2. La signification des décisions contentieuses678
B. Une procédure complexe679
i. Les règles du délai contentieux
679
1. Le principe : la déchéance trimestrielle679
2. Les quatre exceptions au principe679
ii. Les actes susceptibles de recours contentieux
681
1. L'acte doit être « administratif » et non « de haute administration »681
2. L'acte doit être décisoire et définitif683
L'acte administratif doit être distingué de l'acte juridictionnel684
Chapitre II. Du contrôle juridictionnel687
Section I. La distinction des recours contentieux687
§ I. La doctrine classique : le recours contentieux unique
687
A. Recours gracieux et recours contentieux690
i. La doctrine des praticiens
691
1. La doctrine des administrateurs691
2. La doctrine du prétoire692
ii. La doctrine des primo-théoriciens
692
1. La doctrine des politiques692
2. La doctrine des universitaires693
B. Le droit lésé contre l'intérêt froissé694
i. Le sens d'une distinction « droit / intérêt »
694
1. L'offre, à l'administration, d'un large pouvoir discrétionnaire695
2. La distinction in concreto696
ii. Une distinction critiquée par Foucart
697
§ II. La doctrine Foucart : l'existence de deux recours contentieux
698
A. Évolution de la théorie contentieuse dans l'oeuvre foucartienne698
i. Un premier recours contentieux fondé sur la nature de l'acte attaqué
699
ii. Un second recours contentieux fondé sur la nature du moyen employé
699
B. Une doctrine fondée sur la violation de la Loi702
i. Le principe de légalité dans l'oeuvre foucartienne
702
1. La non-assimilation des pouvoirs arbitraire et discrétionnaire702
2. Le principe de légalité, fondement de tout recours703
ii. La naissance d'un contentieux objectif ?
703
1. La croyance, antéduguiste, en un droit objectif704
2. L'influence de la doctrine foucartienne705
Section II. Les prodromes d'un recours pour excès de pouvoir706
De l'Existentialisme juridique706
Éléments d'histoire du recours pour excès de pouvoir709
§ I. Notion d'excès de pouvoir
712
A. Excès de pouvoir ou incompétence712
i. L'incompétence administrative
713
ii. Quid de l'incompétence juridictionnelle ?
713
B. Excès de pouvoir et violation de la Loi715
i. L'excès de pouvoir ne se résume pas à l'incompétence
715
1. L'excès de pouvoir dépasse la stricte incompétence716
2. Exemples d'excès de pouvoir qui ne sont pas des incompétences716
3. L'absence d'une théorie accomplie de « l'excès de pouvoir »717
ii. La violation de la Loi (droit objectif) entraîne la naissance d'un droit (subjectif)
718
1. La polysémie de l'expression « violation de la Loi »719
2. La « violation de la Loi » dans une oeuvre libérale citoyenne719
3. Toute violation de la Loi fait naître un droit contentieux720
§ II. Moyens d'ouverture des recours contentieux
721
A. Les restrictions d'un libéral citoyen au pouvoir administratif723
i. La protection des droits des particuliers (cas a)
723
ii. Un contrôle minimal mais permanent du juge sur l'ensemble de l'action administrative (cas b, c, et d)
724
B. Le respect des formalités de l'acte administratif725
i. La protection des règles de compétence (cas b et c), de forme et de procédure (cas d)
725
1. La sanction de l'incompétence725
2. La sanction des vices de procédure726
3. La sanction des vices de forme ?727
ii. Une protection des formalités « essentielles »
729
Conclusion de la seconde partie731
Conclusion générale733
Eléments de bibliographie739
Index onomastique759
Index Rerum761
Table des documents763