Méthodologies du droit et des sciences du droit
Philippe Jestaz
Véronique Champeil-Desplats
Dalloz
Introduction1
1 Dégagements terminologiques et conceptuels3
A. Méthodologie, méthodes
3
B. La complexité des chemins
6
C. Sciences et méthodologies du point de vue des juristes
9
2 Pluralité des méthodes, pluralité des méthodologies juridiques11
A. Méthodologies descriptives, méthodologies prescriptives
13
B. Méthodologies du droit, méthodologies des sciences du droit
17
C. Méthodes du droit, méthodes des sciences du droit....
19
3 Méthodologies juridiques en France22
4 Orientations méthodologiques28
A. Jugement de valeur, neutralité axiologique, discours critique
29
B. Discours-objet et métadiscours
30
C. Point de vue interne, point de vue externe
33
D. Contexte de la découverte et contexte de la justification : entre le naïf et le stratège
35
E. Controverses et méthodologies concurrentes
36
5 Problématique et plan de l'ouvrage38
Plan45
Première partie
Méthodologies des sciences du droit
Approche historico-épistémologique
Chapitre 1. Les soubassements formalistes des méthodologies juridiques : les modèles des sciences exactes, physiques et de la nature
Section 1. Le temps des omniscients
55
1 Des jurisconsultes à la Renaissance : entre logique, dialectique et grammaire56
A. Les méthodes héritées des jurisconsultes romains
56
1° La casuistique et ses modes de raisonnement57
2° Ordonner : compiler, classer58
3° Définir60
B. Gloses et commentaires du Moyen Âge à la Renaissance : entre approche grammairienne et emprise scolastique
61
2 Du mos mathematicus à l'emprise des sciences physiques et de la nature65
A. Le règne de la raison mathématique
67
1° Le rationalisme jusnaturaliste ou l'alliance de la métaphysique et des mathématiques67
2° L'utilitarisme benthamien : la rigueur mathématique sans la nature71
B. Du physicien au biologiste, de la mécanique à l'organique
74
1° La métaphore du corps au XVIIIe siècle : à la recherche du Newton des sciences morales75
2° La métaphore du corps au XIXe siècle : organicisme et biologisme79
a. État, corps et théories de l'organe
80
b. Les dérives biologistes des théories corporatistes au XXe siècle
82
Section 2. Les formalismes de la dogmatique conçue comme science
83
1 La structuration formaliste des sciences du droit privé85
A. De l'exégèse à la synthèse
85
1° L'Exégèse : reconstruction d'un programme méthodologique86
a. La répétition des codes et des lois
87
b. Recherche de l'intention de l'auteur et interprétation littérale
87
c. La formulation de principes
87
d. Le syllogisme
88
2° Systématique et synthèse : le modèle de la science du droit allemande89
a. La systématique de l'École historique allemande et son exacerbation pandectiste
90
b. La Begriffsjurisprudenz de Rudolf von Jhering
93
B. Le redéploiement du formalisme au sein de la dogmatique contemporaine : modélisation à partir du cas français
95
1° Formalismes et introduction de la méthode expérimentale96
2° Les fonctions évaluative, prescriptive et prédictive de la dogmatique101
2 La structuration formaliste des sciences du droit public102
A. L'émergence d'une science du droit administratif : entre adaptation et rejet du modèle de l'exégèse
103
B. Construction et reconstruction de sciences juridiques de l'État et du droit constitutionnel
106
1° Le tournant des XIXe et XXe siècles : la science juridique de l'État et du droit constitutionnel au cour des querelles de méthodes106
a. L'antécédent allemand : les formalismes et positivisme de la science du droit public
107
b. La recherche d'une science juridique du droit constitutionnel et de l'État en France
109
2° La reconstruction d'une science juridique du droit constitutionnel à la fin du XXe siècle : le paradigme contentieux114
Section 3. Les formalismes des théories du droit
117
1 Formalismes et positivisme méthodologique120
A. Les exigences du positivisme méthodologique
121
1° La neutralité axiologique121
2° La séparation des faits et des valeurs123
3° L'observation du droit positif123
4° La vérification des propositions scientifiques125
B. La délimitation de l'objet de la science du droit
127
1° La définition stricte de l'objet de la science du droit127
a. Le formalisme stricto sensu de l'objet : le droit positif
128
b. Le formalisme strictissimo sensu de l'objet : la structure et la forme du droit
130
2° Les possibilités d'un positivisme méthodologique par-delà les formes131
2 Formalisations des discours juridiques et métajuridiques : les usages différenciés de la logique133
A. Logique et normativisme : position et évolution du problème chez Hans Kelsen
136
1° Logique des propositions normatives et logique des normes : la Théorie pure du droit de 1934136
2° L'application indirecte de la logique aux normes : la seconde Théorie pure du droit137
3° Le tournant empirique de la Théorie générale des normes : le rejet de toute logique138
B. Logique et empirisme : critique de la logique et logique comme outil critique chez Alf Ross
139
1° L'impossible logique formelle, l'imparfaite logique déontique141
2° La pseudo-logique du langage juridique ou l'appui logique comme moyen de justification a posteriori....142
C. Logique, formalisation et rigueur du langage scientifique : la méthode analytique
144
1° Clarté et univocité des propositions primitives : l'art de la distinction146
2° Cohérence et logique des raisonnements148
D. La logique comme modèle de rationalité juridique : la « forma-moralisation » des raisonnements juridiques
151
1° Les visées évaluatives et prescriptives de la formalisation151
2° Les voies de la formalisation des raisonnements juridiques153
Chapitre 2. Aménagements et dépassements des formalismes : l'attrait des sciences humaines et sociales
Section 1. Les critiques des formalismes juridiques
162
1 Les dangers axio-téléologiques associés aux formalismes juridiques163
A. L'aveuglement aux contextes sociopolitiques
163
1° La négation du progrès et du sens de l'histoire164
2° La négligence de la finalité du droit166
3° Les compromissions idéologiques : le cas de la doctrine sous Vichy167
B. Rejets et correctifs
170
1° Débats épistémologiques170
2° Repositionnements dogmatiques172
2 Les insuffisances heuristiques associées aux formalismes juridiques173
A. L'inadaptation des méthodes de conceptualisation
174
1° L'écueil de la conceptualisation en vase clos175
2° La méconnaissance de la réalité et de la complexité des objets scientifiques177
a. Méthode passive et droit vivant
177
b. La pluri-dimensionnalité des objets de recherche
181
B. Une vision simplificatrice des phénomènes juridiques
184
1° L'aveuglement face à la réalité des sources du droit184
a. Le droit, produit social : du droit vivant au pluralisme juridique
185
b. De la loi à la jurisprudence
188
2° L'incapacité à saisir l'intégralité des normes juridiques192
a. Critique spiritualo-philosophique
192
b. Critique historico-sociologique
193
c. Critique néo-objectiviste
195
3° La conception réductrice du raisonnement judiciaire196
a. La mystificatrice Mechanical jurisprudence
196
b. La logique du raisonnement judiciaire à l'épreuve de la dialectique
199
4° L'idéalisation de la systématisation des ordres juridiques200
Section 2. Les dépassements des formalismes juridiques : de l'appropriation des méthodes des sciences sociales à l'émancipation disciplinaire
202
1 Méthodes historico-comparatives, histoire du droit et droit comparé204
A. L'importance acquise par l'histoire chez les juristes anglais, américains et allemands
205
1° La diversité des usages de l'histoire en pays de common law jusqu'au tournant du XXe siècle205
a. Les usages de l'histoire et la formation du droit non-écrit au Royaume-Uni
206
b. Les usages antagoniques de l'histoire dans les théories du raisonnement judiciaire : le cas des États-Unis du début du XXe siècle
208
2° Les méthodes historiques chez quelques juristes allemands du XIXe siècle212
a. L'École historique allemande
212
b. Les réinvestissements de l'histoire dans la seconde moitié du XIXe siècle
215
B. L'intégration des méthodes historiques et comparatives chez les juristes français du début du XXe siècle
218
1° La méthode historique critique de Maurice Deslandres221
2° De la méthode historique à la méthode comparative chez Raymond Saleilles225
3° La complémentarité des méthodes chez Adhémar Esmein230
C. Les destinées contrastées des méthodes historiques et comparatives
234
1° L'histoire du droit234
2° Méthodes comparatives et droit comparé : le renouveau des questions méthodologiques237
2 De la méthode sociologique à la sociologie du droit : la diversité des sollicitations du social243
A. Les conceptions diversifiées des orientations méthodologiques de la science juridique conçue comme science sociale
244
1° Des rapports différenciés à la neutralité axiologique244
a. Les finalités sociales de la science
245
b. Les doutes épistémologiques
247
2° Du naturalisme à l'empirisme247
B. La pluralité des degrés d'engagement vers la sociologie
251
1° Des alliances à géométrie variables252
a. Le droit comme mise en forme du social chez Raymond Saleilles
253
b. De la Sociological jurisprudence à la psychosociologie radicale des réalistes américains
254
c. Formalisme juridique et psycho-sociologie chez Alf Ross
255
2° L'édification de sociologies du droit258
3 Les rapports méthodologiques aux sciences politique et économique264
A. De la science politique comme méthode éclectique à la science politique comme discipline
264
B. De l'économie politique à l'analyse économique du droit
267
Conclusion271
Deuxième partie
Méthodes d'analyse et de production des discours juridiques
Approche analytique
Chapitre 1. Distinguer les niveaux de discours
Section 1. Formes et fonctions prescriptives des discours juridiques
276
1 Les conceptions classiques de la forme prescriptive276
A. Les modalités de formulation de la prescription : forme déontique et clarté des énoncés
277
B. Les exigences constitutionnelles de normativité, d'intelligibilité et de clarté des textes législatifs
282
2 La diversité des formes des énoncés juridiques contemporains284
A. Les expressions de la diversité
285
1° Prescription, impératif et présent de l'indicatif285
2° Les énoncés déclaratifs et promotionnels286
B. De l'énoncé à la signification normative
288
Section 2. Formes et fonctions descriptives des métadiscours juridiques
291
1 La pluralité des types d'énoncés des métalangages juridiques292
A. Les énoncés susceptibles d'être logiquement vrais ou faux et empiriquement vérifiables ou falsifiables
292
1° Enoncés descriptifs, énoncés empiriques292
2° Les énoncés analytiques295
3° Le cas des énoncés prédictifs296
B. Les énoncés ni vrais, ni faux : des reconstructions vraisemblables, probables, cohérentes à l'évaluation
298
1° Les théories298
2° Les énoncés explicatifs302
3° Les énoncés prescriptifs et évaluatifs303
2 Objectivité et idéal de neutralité axiologique dans la science du droit305
A. L'émergence des exigences de neutralité axiologique et d'objectivité : efforts du savant et autonomisation d'un discours
307
B. Conditions de possibilité et effets de la neutralité axiologique et de l'objectivité
309
1° Neutralité et objectivité : des exigences rattrapées par leurs contextes310
a. Le rattrapage en amont par les bagages « pré-conceptuels » du savant
310
b. Le rattrapage lié à la proximité du chercheur à l'égard de son objet
311
c. Le rattrapage en aval de la proposition descriptive par le contexte sociopolitique
313
2° L'objectivité comme objectivation314
C. Neutralité, objectivité et critique du droit
317
Chapitre 2. Décomposer, recomposer
Section 1. Définir
321
1 Les formes de définition324
A. Les définitions informatives
325
1° Définition par genre et différence326
2° Définition par la fonction327
3° Définition conceptuelle328
4° Définition par énumération329
5° Définition lexicale330
6° Définition ostensive ou par renvoi à la réalité empirique330
B. Les définitions stipulatives
331
2 L'usage des définitions335
A. L'absence de définition
335
1° L'absence de définition dans les discours juridiques335
2° L'absence de définition et l'impossibilité de définir dans le métalangage juridique337
B. Les degrés de précision des définitions
339
C. Pluralité des définitions
341
1° La pluralité des définitions dans les discours juridiques342
2° La pluralité des définitions dans les métadiscours juridiques344
Section 2. Saisir les données et les savoirs
346
1 Conceptualiser346
A. Les concepts
346
B. Concept, catégorie et notion
351
1° Concept et catégorie352
2° Concept et notion353
2 Ordonner355
A. Les ordonnancements à vocation exhaustive
355
1° Les codifications355
2° Les systématisations357
3° Les classifications358
4° La pensée dichotomique363
B. Les ordonnancements et reconstructions à vocation sélective
366
1° Les synthèses366
2° Les modèles366
3° Les typologies368
4° Les traitements pragmatiques de l'objet juridique370
Section 3. Articuler les données et les savoirs
373
1 L'hétérogénéité des formes et des degrés d'investissement extra-disciplinaire374
A. Les références à titre annexe
374
B. Pluri-, inter-, trans-disciplinarite
376
1° Pluridisciplinarité376
2° Inter- et trans-disciplinarité378
3° Indiscipline et esthétisme382
2 Les modalités d'articulation des savoirs : quelles méthodes ?384
A. Difficultés et écueils : de l'effet d'hypostase au syncrétisme
385
B. Expériences interdisciplinaires et pragmatisme de l'entrecroisement des savoirs
390
Chapitre 3. Raisonner, interpréter, justifier
Section 1. De la logique à la rhétorique
394
1 Logique et pseudo-logique395
A. Les raisonnements réputés à conclusions certaines : le cas des déductions et du syllogisme
397
B. Les formes de raisonnements à conclusion probable
401
1° De l'Induction parfaite à l'Induction amplifiante401
2° Le raisonnement a contrario403
3° Le raisonnement a fortiori404
4° Le raisonnement analogique405
2 De quelques techniques d'argumentation406
A. Les jeux avec la réalité
407
1° Les fictions dans le langage juridique408
2° La métaphore dans l'analyse du droit409
B. Clore les controverses : montée en généralité et arguments d'autorité
413
1° L'appui sur les valeurs ultimes413
2° La mise en cause des effets416
3° Le dévoilement des Intentions418
4° L'autorité et la menace419
Section 2. L'interprétation, ses méthodes, ses justifications
421
1 Typologie des lieux et des méthodes d'interprétation423
A. La recherche du sens à partir de l'intention de l'auteur
424
B. La recherche du sens à partir des textes eux-mêmes
427
C. La recherche du sens à partir de la fonction et de la finalité du texte
431
D. La reprise du sens conféré par les juges
434
2 Usages des méthodes d'interprétation436
A. Les références aux méthodes interprétatives au sein des discours juridiques
437
B. Éclectisme et statut des méthodes dans les métadiscours juridiques
440
Conclusion445
Bibliographie449
1 Ouvrages449
A. Épistémologie, histoire des sciences, sciences sociales, philosophie
449
B. Méthodologies juridiques
451
C. Histoire du droit, histoire de la pensée juridique et politique
452
D. Philosophie du droit, théorie du droit, sociologie du droit
456
E. Raisonnement, argumentation, interprétation
463
F. Droit comparé
466
G. Manuels, Traités, Dictionnaires juridiques généraux
466
2 Articles467
A. Épistémologie, histoire des sciences, sciences sociales
467
B. Méthodologies juridiques
468
C. Histoire du droit et de la pensée juridique
469
D. Sociologie, philosophie, theorie du droit
472
E Raisonnement, définition, argumentation, interprétation
476
F. Droit comparé, droit européen
478
G. Pluri- et interdisciplinarité
480
Index thématique481