L'emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité
Laurène Joly
Dalloz
Sommaire
V
Principales abréviations
VII
Remerciements
XI
Préface
XIII
Introduction générale
1
I. La notion de handicap3
A. Le handicap hors du droit3
B. Le handicap saisi par le droit5
C. Précisions méthodologiques7
II. Égalité, discrimination et différence8
A. Les contours de l'égalité et de la discrimination8
B. Le «dilemme de la différence»11
III. L'emploi des personnes handicapées14
Première partie
La conception juridique du traitement
des personnes handicapées
Titre 1. Le choix d'un traitement catégoriel19
Chapitre 1. L'empreinte différencialiste21
Section 1. L'ambivalence du statut social des personnes handicapées21
§ 1. Le handicap : un état de vulnérabilité22
A. La structuration de la protection accordée aux personnes déficientes22
1) L'infirmité, fondement légitime de secours23
2) La solidarité, fondement du soutien accordé aux personnes
handicapées25
B. La tentative d'unification d'un champ morcelé30
1) Le maintien de différents régimes spécifiques de réparation
de la déficience31
2) Les apories de la juridicisation du handicap34
§ 2. Le handicap : un écart à la norme à corriger36
A. La réadaptation : vecteur de retour à la «normalité» de la personne
handicapée36
1) Une finalité généreuse37
2) Une pratique critiquée38
B. La normalisation : vecteur d'acceptation de la personne handicapée39
1) Un idéal d'assimilation équivoque39
2) Une exigence sociale contestée40
Section 2. L'ambivalence du dispositif spécifique d'insertion
professionnelle43
§ 1. La mise en place d'une politique d'emploi en faveur des personnes
handicapées44
A. L'inscription de l'emploi des personnes handicapées dans une
logique de contrepartie44
1) Le droit à l'emploi des personnes handicapées45
2) Le devoir de travailler des personnes handicapées48
B. La construction de la catégorie des bénéficiaires de la politique
d'emploi54
1) La reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé54
2) Un statut juridique pluraliste58
§ 2. Une forme distincte d'emploi des personnes handicapées60
A. La double finalité assignée au travail protégé60
1) Une mission médico-sociale confrontée à diverses évolutions61
2) La vocation transitoire des structures du milieu protégé en question64
B. La rénovation inachevée du secteur protégé66
1) La restructuration du milieu de travail protégé66
2) Des remises en question récentes69
Conclusion du chapitre 171
Chapitre 2. Le mouvement vers la citoyenneté73
Section 1. Un changement de paradigme74
§ 1. La reconfiguration des représentations sociales du handicap75
A. La mobilisation d'organisations de personnes handicapées75
B. La promotion d'un modèle social du handicap78
1) La construction sociale du handicap78
2) L'émergence d'un champ disciplinaire spécifique dans les pays
anglo-saxons : les Disability Studies80
3) La classification comme outil de référence82
§ 2. Le handicap au prisme des théories de la justice sociale87
A. L'inscription du handicap dans une logique d'égalité des chances88
1) La vision rawlsienne de l'individu et de ses talents88
2) L'égalité des chances : une notion peu consensuelle90
B. Le handicap à l'aune des «capabilités»91
1) L'importance de la liberté de choix de la personne handicapée91
2) L'élargissement effectif de la «liberté réelle» de la personne
handicapée94
Section 2. Un défi à relever : la participation sociale des personnes
handicapées95
§ 1. L'ambition de favoriser l'expression et le respect du libre choix
de la personne handicapée96
A. La liberté de choix, assise des revendications des personnes
handicapées96
1) Le respect de la dignité humaine : un recours ambivalent96
2) La reconnaissance d'un droit à l'autonomie : une aspiration
concrétisée ?100
B. La liberté de choix, fondement d'une démarche renouvelée
d'accompagnement102
1) Une nouvelle architecture institutionnelle102
2) L'élaboration d'un projet de vie103
§ 2. L'émergence de droits-capacités pour les personnes handicapées105
A. Le droit à compensation105
1) La compensation des conséquences du handicap pour réaliser
les choix de vie de la personne handicapée106
2) Une mise en oeuvre épineuse : l'évaluation des besoins
de la personne handicapée108
B. L'accessibilité109
1) L'essor de l'accessibilité comme norme universelle109
2) La consécration d'une obligation générale d'accessibilité111
Conclusion du chapitre 2115
Conclusion du titre 1115
Titre 2. Le choix d'un traitement égalitaire117
Chapitre 1. L'apport constructif du droit supranational119
Section 1. L'impulsion internationale en faveur des droits des personnes
handicapées119
§ 1. Les ressources inexploitées du droit international des droits
de l'Homme120
A. Le droit international «directif» relatif aux droits des personnes
handicapées120
B. Le droit international «impératif»124
1) La protection offerte par les pactes internationaux125
2) Les normes internationales du travail portant sur le handicap129
§ 2. La Convention des Nations unies relative aux droits des personnes
handicapées131
A. Une avancée majeure pour la reconnaissance des droits
des personnes handicapées132
1) Le processus d'élaboration de la Convention internationale
relative aux droits des personnes handicapées132
2) Entre proclamation de droits et imposition d'obligations135
B. Le défi de la mise en oeuvre139
1) Le mécanisme de contrôle mis en place par la Convention
et son Protocole facultatif139
2) Des garanties juridictionnelles incertaines141
Section 2. Les ressources du droit européen145
§ 1. La protection des droits des personnes handicapées dans le cadre
du Conseil de l'Europe145
A. L'activité du Conseil de l'Europe145
B. Les garanties offertes par la Convention européenne des droits
de l'Homme148
1) L'attention particulière accordée aux personnes handicapées
pour garantir leur dignité150
2) Les réticences de la Cour de Strasbourg pour asseoir
la participation à la vie sociale des personnes handicapées153
C. Les garanties offertes par la Charte sociale européenne159
1) L'activité normative du Comité européen des droits sociaux159
2) La justiciabilité de la Charte sociale européenne164
§ 2. L'intégration sociale des personnes handicapées promue par le droit
de l'Union européenne166
A. La protection novatrice du droit de l'Union européenne167
1) L'évolution de la prise en compte des personnes handicapées
dans la politique sociale de l'Union européenne168
2) La mise en oeuvre d'une politique de non-discrimination175
B. Le respect des droits fondamentaux des personnes handicapées
dans le droit de l'Union européenne178
1) Les garanties offertes par la Charte des droits fondamentaux178
2) Les conséquences de la ratification de la Convention des Nations
unies sur les droits des personnes handicapées par la Commission
européenne181
Conclusion du chapitre 1183
Chapitre 2. La discrimination en raison du handicap185
Section 1. La discrimination à l'épreuve du handicap185
§ 1. Le handicap comme motif de discrimination186
A. Le choix normatif186
1) Les raisons186
2) Un motif singulier187
B. L'apport du droit de l'Union européenne : la discrimination
par association189
§ 2. L'empire de la discrimination fondée sur le handicap194
A. La définition du handicap dans le droit de l'Union européenne194
1) Une première interprétation décevante194
2) Une nouvelle formulation plus prometteuse197
B. Les différences de traitement autorisées par le droit français199
1) La dérogation liée à l'inaptitude du salarié199
2) Les différences de traitement fondées sur l'absence du salarié200
Section 2. Le régime des discriminations en raison du handicap202
§ 1. Une difficile exigence de comparabilité des situations202
A. La comparaison, pivot du régime de la discrimination directe203
1) Le choix du comparateur203
2) La méthode de comparaison adéquate205
B. La comparaison sous-jacente à l'établissement d'une présomption
de discrimination indirecte207
1) La comparaison au coeur de la preuve statistique208
2) Une sensible propension à l'affranchissement des données statistiques209
C. L'absence de comparaison212
1) Le caractère facultatif de la comparaison212
2) Le caractère inapproprié de la comparaison213
§ 2. Les justifications susceptibles d'être invoquées en présence
de différences fondées sur le handicap214
A. Le régime de la justification de la différence de traitement
directement fondée sur le handicap215
B. Le régime de la justification de la différence de traitement
indirectement fondée sur le handicap219
1) La recherche d'un objectif légitime220
2) L'application d'un test de proportionnalité221
Conclusion du chapitre 2223
Conclusion du titre 2224
Conclusion de la première partie226
Seconde partie
La réalisation du droit à l'égalité
des personnes handicapées
Titre 1. L'aménagement raisonnable, vecteur de l'égalité
différencielle229
Chapitre 1. La conception de l'obligation d'aménagement raisonnable231
Section 1. La notion d'aménagement raisonnable232
§ 1. Les fondements théoriques du concept232
A. L'égalité par la différence232
1) La nécessité de dépasser l'égalité formelle233
2) L'identification d'une obligation de traitement différencié235
B. L'aménagement raisonnable : traduction juridique du modèle social
du handicap239
1) Un correctif individuel239
2) Vers une obligation proactive d'accommodement241
§ 2. Les fondements juridiques du concept244
A. La généalogie nord-américaine de l'obligation d'accommodement245
1) Le concept américain d'accommodation245
2) L'accommodement canadien247
B. L'«appropriation» du concept par d'autres systèmes juridiques250
1) La reconnaissance d'obligations juridiques d'accommodement
en Europe250
2) L'aménagement raisonnable dans la Convention onusienne
relative aux droits des personnes handicapées254
3) L'obligation de prendre des mesures appropriées en droit français255
Section 2. Le champ de l'obligation d'aménagement raisonnable256
§ 1. L'enchâssement de l'aménagement raisonnable dans le droit
antidiscriminatoire256
A. Lien entre aménagement raisonnable et discrimination indirecte257
1) L'aménagement raisonnable comme justification
de la discrimination indirecte257
2) L'aménagement raisonnable comme dérogation
à la discrimination indirecte259
B. Lien entre aménagement raisonnable et discrimination directe260
1) Exigence professionnelle justifiée et accommodement raisonnable261
2) Exigence professionnelle essentielle et aménagement raisonnable264
§ 2. Les effets de l'aménagement raisonnable sur le lien d'emploi265
A. La capacité à exercer un emploi265
1) La nécessité d'accomplir les fonctions essentielles du poste265
2) L'appréciation de l'aptitude au poste au prisme de l'obligation
d'aménagement raisonnable268
B. Le maintien dans l'emploi270
1) Les alternatives à la rupture du lien d'emploi270
2) La conciliation des obligations d'aménagement raisonnable
et de reclassement en cas d'inaptitude273
Conclusion du chapitre 1276
Chapitre 2. La mise en oeuvre de l'obligation d'aménagement
raisonnable279
Section 1. La recherche d'une solution raisonnable279
§ 1. Le caractère raisonnable de l'aménagement280
A. Les traits du raisonnable280
1) Le «raisonnable» : une notion floue280
2) L'absence de signification stabilisée285
B. Les interprétations du raisonnable289
1) Une détermination circonstanciée du raisonnable289
2) Raisonnabilité et pluralité de solutions291
§ 2. Le caractère raisonnable des compromis requis en matière
d'accommodement292
A. L'effort d'accommodement de l'employeur292
1) Une obligation de moyens renforcée293
2) L'encadrement procédural de la décision de l'employeur295
B. Le partage de l'effort d'accommodement296
1) La collaboration du demandeur d'accommodement297
2) Le rôle du syndicat299
Section 2. Les limites de l'obligation d'aménagement raisonnable301
§ 1. La notion de contrainte excessive en droit canadien301
A. L'interprétation judiciaire de la contrainte excessive302
1) Le rejet du critère de minimis302
2) La souplesse dans l'appréciation de la contrainte excessive303
B. L'appréciation judiciaire du caractère excessif de la contrainte305
1) Les arguments économiques305
a) Le coût de l'accommodement306
b) L'entrave au bon fonctionnement de l'entreprise307
2) L'atteinte aux droits d'autrui308
§ 2. Le caractère proportionné de l'obligation d'aménagement en droit
français311
A. L'évaluation de la charge financière des mesures appropriées312
1) Le recours à la proportionnalité inversée312
2) La prise en compte des aides315
B. Les limites organisationnelles des actions mises en oeuvre
dans le cadre de l'aménagement raisonnable317
1) Obligation de sécurité de résultat versus obligation
d'aménagement raisonnable317
2) L'impact organisationnel démesuré323
Conclusion du chapitre 2325
Conclusion du titre 1326
Titre 2. Les actions positives, vecteur de l'égalité réelle329
Chapitre 1. Un traitement préférentiel à visée correctrice333
Section 1. L'acception des actions positives334
§ 1. Les débats relatifs au recours aux actions positives335
A. Une notion en quête de sens335
1) L'équivoque induite par les «discriminations positives
à la française»336
2) L'absence de définition univoque337
B. Une technique juridique contestée340
1) Une visée controversée : l'égalité de résultat341
2) Une légitimité et une efficacité critiquées343
§ 2. Les justifications des mesures d'action positive345
A. Des mesures poursuivant un objectif juste345
1) L'action positive comme facteur de réalisation de la justice sociale346
2) L'action positive comme vecteur du respect des dignités347
3) L'action positive comme instrument de reflet de la diversité sociale347
B. Un instrument pour combattre la discrimination «systémique»350
1) Le constat de l'ineffectivité des règles de non-discrimination350
2) L'action positive comme manifestation d'une sanction positive352
Section 2. Le cadre juridique d'application des actions positives en faveur
des personnes handicapées354
§ 1. La validité des actions positives en faveur des personnes
handicapées354
A. La validité des actions positives dans l'ordre juridique
supranational354
1) La validité des mesures positives en droit international des droits
de l'Homme355
2) La validité des actions positives en droit de l'Union européenne357
B. La validité des actions positives dans l'ordre juridique interne361
1) La constitutionnalité des actions positives361
2) L'admission des quotas à l'embauche pour les personnes
handicapées364
§ 2. L'obligation d'emploi de travailleurs handicapés366
A. Des modalités plurielles pour satisfaire à l'obligation d'emploi366
1) L'embauche directe de travailleurs handicapés367
2) Les alternatives à l'embauche directe371
B. Les remèdes au non-respect de l'obligation d'emploi373
1) Les sanctions373
2) Les incitations375
Conclusion du chapitre 1377
Chapitre 2. L'emploi des personnes handicapées comme objet
de négociation collective379
Section 1. Le cadre de la négociation collective sur l'emploi des personnes
handicapées380
§ 1. Le développement du dialogue social sur l'insertion professionnelle
des personnes handicapées380
A. L'obligation légale d'engager des négociations381
1) Une obligation triennale de négocier au niveau de la branche381
2) Une obligation annuelle de négocier au niveau de l'entreprise383
B. L'effectivité de l'obligation de négocier386
1) Les sanctions de l'obligation de négocier387
2) Les incitations à négocier388
§ 2. L'instrumentalisation de l'accord collectif, modalité de réponse
à l'obligation d'emploi de travailleurs handicapés392
A. Un accord «libératoire» encouragé393
1) L'articulation de l'article L. 5212-8 du Code du travail
avec les obligations de négocier393
2) Les avantages procurés par la signature d'un accord libératoire396
B. Un accord agréé par l'Administration398
1) Les effets de l'agrément sur la valeur juridique de l'accord
collectif399
2) Les conditions requises pour l'agrément400
Section 2. L'accord collectif agréé, contrainte ou opportunité ?404
§ 1. Le contenu des engagements pris dans les accords404
A. Une trame préétablie405
1) Le recrutement, l'intégration et le déroulement de carrière
de la personne handicapée405
2) Le maintien dans l'emploi et les mesures de prévention
du handicap412
B. Les mesures annexes à l'emploi direct de travailleurs handicapés414
1) Des mesures à visée sociale414
2) La finalité de l'accord dévoyée par certaines mesures417
§ 2. Le contrôle de la mise en oeuvre du texte conventionnel420
A. L'encadrement de l'exécution des engagements pris par l'employeur420
1) Les modalités de pilotage et de suivi de l'accord421
2) Le contrôle administratif de la mise en oeuvre de l'accord424
B. Les sanctions du non-respect des engagements de l'employeur426
1) Les sanctions liées à l'inexécution de l'accord collectif426
2) La pénalité administrative429
Conclusion du chapitre 2430
Conclusion du titre 2431
Conclusion de la seconde partie432
Conclusion générale
433
Bibliographie sélective
435
Bibliographie sélective de droit canadien
469
Index alphabétique
473