Le nouvel ordre juridique
Le droit de la gouvernance
Valérie Lasserre
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Liste des abréviationsXIII
Préface de François TerréXVII
Introduction1
I. - Désordre du droit et nouvel ordre juridique
1
1. - Turbulences du droit1
2. - Tournant de siècle2
3. - Le renouvellement des sources du droit3
4. - Révolutions invisibles6
II. - Nouvelles sources du droit et nouvel ordre juridique
6
5. - Hypothèse. Les nouvelles sources du droit. Définition6
6. - Hypothèse. Les nouvelles sources du droit. Enjeux8
7. - Sociologie du droit. Philosophie du droit8
8. - Théorie positiviste9
9. - Les nouvelles normes : normes facticités normalisantes11
10. - Les nouvelles normes : « factualisation du droit », « juridicisation du non-droit », droit souple12
11. - Méthode. Droit public. Droit privé. Droit européen. Droit international15
III. - Technicisation du droit et nouvel ordre juridique
16
12. - Droit, techniques et sciences. Points de tangence16
13. - L'horreur du vide17
14. - « Technomonde ». « Technodroit »18
15. - « Technicisation » et « scientifisation » du droit19
16. - Plan. La puissance des données légitimantes et la puissance des normes officielles non obligatoires21
17. - Contrôle démocratique du droit. Droit de la gouvernance21
Titre 1 - La puissance des données légitimantes23
18. - Fait et droit23
Chapitre 1. - Expertise25
19. - Expertise. Notion. Science. Technique. Droit25
20. - L'expression de pouvoirs26
Section I. - Source de vérité juridique28
21. - Experts. Palais de justice28
22. - Expertise. Procéduralisation. Droit processuel29
23. - Science et justice32
24. - De la vérité scientifique à la vérité judiciaire33
§ 1. - L'expertise comme mode de détermination de la responsabilité
35
25. - Science des faits. Droit de la responsabilité et autres35
A. - Droit économique, droit de l'environnement36
26. - Expertise économique. Analyse économique du droit36
27. - Sciences des faits. Droit de l'environnement. Normes techniques. Seuils38
B. - Droit pénal40
28. - Preuve scientifique en droit pénal40
29. - Preuve scientifique. Preuve péremptoire de la culpabilité41
30. - Science de l'âme dans les tribunaux43
31. - Vérité psychiatrique. Vérité judiciaire44
32. - Science de l'âme. Expertise de dangerosité46
33. - Expertise de dangerosité. Confusion des genres47
34. - Droit pénal de la nature criminelle49
35. - Science de l'âme. Neurosciences et délinquance50
C. - Droit civil
52
36. - Lien de causalité scientifique52
37. - Lien de causalité scientifico-juridique. Doute. Vaccin contre l'hépatite B et sclérose en plaques55
38. - À qui profite le doute ?56
39. - Juste expertise des dommages corporels57
§ 2. - L'expertise comme mode de refondation des liens sociaux
61
A. - Droit de la famille
61
40. - Des gènes, des géniteurs et des parents61
B. - Droit des personnes
63
41. - Santé. Dimension de la personnalité juridique. Normalité génétique63
C. - Droit du travail et droit des assurances
65
42. - Santé. Dimension de la personnalité juridique. Normalité génétique65
43. - « Généticisation » de la société66
44. - Santé. Dimension de la personnalité juridique. Normalité psychologique, médicale68
Section 2. - Source de sécurité juridique69
45. - Société industrielle. Risque. Sécurité. Innocuité69
§ 1. - L'expertise comme mode ultime de décision
71
46. - Les décideurs et les experts71
47. - Croire les experts : fiabilité, relativité72
48. - Croire les experts : démocratisation des expertises74
A. - Droit de la précaution
76
49. - Principe de précaution. Notion76
50. - Principe de précaution. Juridicisation78
51. - Principe de précaution. Expertise sur les risques. Différentes conceptions et mises en oeuvre du principe80
52. - Critique du principe de précaution comme « instrument de régulation des échanges »82
53. - Principe de précaution. Expertise sur les risques. Incertitude des risques. Sanctions et actions84
54. - Principe de précaution. Cercle vertueux de la précaution et de l'innovation. Politisation de la science et de l'expertise86
B. - Droit de la sécurité alimentaire et électromagnétique
88
55. - OGM88
56. - OGM. Pouvoirs publics. Société civile92
57. - Ondes. Antennes relais. Responsabilité95
58. - Ondes. Conseil d'État et principe de précaution. Responsabilité97
59. - Ondes. Tribunal des conflits. Compétences99
60. - Ondes. Science et politique100
§ 2. - L'expertise comme mode de gestion du risque
102
A. - Droit sanitaire
102
61. - Agences sanitaires. Gestion du risque102
62. - Agences sanitaires. Technocratie du risque et politique104
63. - Réforme de l'expertise. Scandales. Mediator. Pilule de troisième et quatrième générations. Benzodiazépine106
64. - Mediator. Conflits d'intérêts107
65. - Informations sur les incertitudes et mise en perspective de tous les enjeux108
B. - Droit des produits chimiques
110
66. - Produits chimiques. Directive REACH110
67. - Évaluation anticipée des risques111
68. - L'expertise au coeur du droit113
Chapitre 2. - Information117
69. - Société, valeur et partage de l'information117
70. - Notion juridique polysémique118
71. - Fabrique d'information120
Section 1. - Source de droit expansionniste122
72. - Expansionnisme juridique122
73. - Transparence ou la relation entre savoir et pouvoir122
74. - Démocratie administrative124
75. - Transparence. Critique125
§ 1. - Mode de légitimation de l'action publique
127
76. - L'esprit des lois. La performance127
77. - Effectivité. Efficacité. Efficience128
A. - Droit constitutionnel
129
78. - Missions d'information129
79. - Études d'impact. Études d'impact écologiques131
80. - Études d'impact. Circuits d'information133
81. - Études d'impact. Critiques134
82. - Conseils publics. Conseil économique, social et environnemental136
83. - Conseils. Conseil économique, social et environnemental. Communication des informations138
B. - Droit administratif
139
84. - Statistiques publiques139
85. - Statistiques publiques. Insuffisance et instrumentalisation142
86. - Statistiques publiques. Conventions144
87. - Statistiques publiques. Fiabilité, indépendance des institutions145
C. - Droit des sondages
147
88. - Sondages147
89. - Sondages. Transparence149
§ 2. - Mode de « sociologisation » de l'action publique
150
90. - Études des faits sociaux. Sociologie juridique150
A. - Droit constitutionnel : droit de l'évaluation
151
91. - Évaluation151
92. - Production éclatée d'évaluations152
93. - Évaluation. Suivi. Aspects positifs155
94. - Évaluation. Suivi. Critiques156
95. - LOLF. L'étude de la loi organique relative aux lois de finances157
B. - Droit constitutionnel : droit de l'expérimentation
159
96. - Lois expérimentales159
97. - Constitutionnalisation de l'expérimentation161
Section 2. - Source de droit sectoriel163
98. - Besoins nouveaux. Intérêts et passions163
§ 1. - Mode de reconnaissance d la société plurielle
164
99. - Lobbies. Intérêt général. Pro. Contra164
A. - Droit européen des lobbies
166
100. - Lobbies. Reconnaissance. Régulation. Europe166
101. - Lobbies. Information. Dialogue. Europe169
B. - Droit parlementaire français des lobbies
171
102. - Lobbies. Reconnaissance. Régulation. France171
103. - Lobbies. Information. Dialogue. France173
104. - Lobbies. Information. Défi pour la démocratie174
105. - Lobbies. Information et désinformation. Risque de la privatisation de l'expertise175
§ 2. - Mode d'autonomisation des sources sectorielles
177
106. - Autonomie. Fragmentation177
A. - Droit social européen
178
107. - Méthode ouverte de coordination. Instrument de gouvernance178
108. - Méthode ouverte de coordination. « Nouvelle procédure normative » fondée sur la production d'informations179
109. - Méthode ouverte de coordination. Critique du soft law181
110. - Méthode ouverte de coordination. Critique des indicateurs182
111. - Méthode ouverte de coordination. Critique de l'expertise182
B. - Droit européen des comités
184
112. - Comités184
113. - La comitologie. Rôle185
114. - La comitologie, source de droit. Actes d'exécution. Contrôle187
115. - La comitologie, source de droit. Droit technique. Droit opaque189
C. - Droit de l'environnement
191
116. - Agences. Généralités191
117. - Agences. Exemples du droit de l'environnement193
118 - Agences. Exemple du droit de l'environnement. Qualité, légitimité, transparence de l'information195
119. - Le droit subordonné à l'information196
Titre 2. - La puissance des normes officielles non obligatoires199
120. - Normes. Kelsen199
121. - Degrés de la normativité200
122. - Droit souple. Soft law202
Chapitre 1. - Normalisation205
Section préliminaire. - Notion de normalisation205
123. - Normalisation. Notion205
124. - Normes techniques. Normes scientifiques. Normes juridiques207
125. - Scientisme en droit208
126. - Enjeux de la normalisation. Extension210
127. - Enjeux politico-juridiques de la normalisation211
128. - Rôle de l'État dans la normalisation212
129. - Implication des différents acteurs dans la normalisation213
130. - Autres réformes en faveur de la démocratisation de la normalisation215
131. - Normalisation. Effets juridiques. Non217
132. - Normalisation. Effets juridiques : oui. Rôle de l'État218
133. - Normalisation. Effets juridiques : oui. Réception des normes220
134. - Normalisation. Effets juridiques : oui. Recours221
135. - Normalisation. Effets juridiques : oui. Modification de l'ordonnancement juridique223
Section 1. - Normalisation source de droit économique225
136. - Normalisation. Économie225
§ 1. - Mode de sécurisation et de valorisation des biens et des services
226
A. - Droit de la consommation, droit civil et droit pénal, droit public économique
226
137. - Droit à la sécurité226
138. - Sécurité. Responsabilité du fait des produits défectueux227
139. - Sécurité. Responsabilité civile. Droit immobilier228
140. - Sécurité. Responsabilité pénale231
141. - Normalisation. Juridicité232
142. - Indicateurs de qualité. Démarche qualité. Certification. Définition233
143. - Indicateurs de qualité. Démarche qualité. Certification. Extension. Rôle234
B. - Droit des brevets
237
144. - Normalisation et innovation237
145. - Normalisation et innovation. Brevets238
§ 2. - Mode d'homogénéisation du marché
240
A. - Droit des contrats administratifs
240
146. - Marché national. Marchés publics240
B. - Droit de l'Union européenne
242
147. - Marché commun, marché unique. Construction européenne. Directive essentielle. Nouvelle procédure242
148. - Marché commun, marché unique. Construction européenne. Directive essentielle. Certification243
149. - Marché commun, marché unique. Construction européenne. Laboratoire de normes246
C. - Droit du commerce international
248
150. - Mondialisation du marché. OMC248
151. - Mondialisation du marché. Tous les marchés250
D. - Droit des brevets et droit de la concurrence
253
152. - Normalisation. Application du droit de la concurrence253
153. - Normalisation. Application du droit de la concurrence. Lignes directrices255
154. - Normalisation et concurrence. Sanction des ententes257
155. - Normalisation et concurrence. Abus de position dominante259
Section 2. - Normalisation, source de droits fondamentaux261
156. - Constitutionnalisation. Universalisation261
§ 1. - Mode de consécration des valeurs en matière sociale
262
A. - Droit de la responsabilité sociale
262
157. - Droit social. Normalisation262
158. - Normalisation. Légitimité. Niveau national265
159. - Normalisation. Légitimité. Niveau international267
B. - Droit de la diversité
269
160. - Diversité en entreprise. Label. Norme269
§ 2. - Mode de consécration des valeurs en matière environnementale
270
A. - Droit de l'environnement
270
161. - Politique environnementale. Labels. « Écologisation » des normes270
162. - Normalisation environnementale. Stratégies et rapports de force272
B. - Droit de la consommation
273
163. - « Citoyennisation » de la consommation273
164. - Potentialité juridique de la normalisation274
Chapitre 2. - Recommandations277
165. - Droit « recommandatoire ». Soft law277
166. - Recommandation. Normativité. Juridicité279
Section 1. - Source d'opinion légitime281
167. - Fer de lance du débat public281
§ 1. - Mode de contrôle
282
A. - Droit de la bioéthique
282
168. - « De la biologie à l'éthique. Nouveaux pouvoirs de la science. Nouveaux devoirs de l'homme »282
169. - Recommandations du Comité consultatif national d'éthique (CCNE). Autorité doctrinale. Valeur juridique283
B. - Droit de la protection des données personnelles
285
170. - Progrès technologique. Données personnelles informatisées. Recommandations de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL)285
§ 2. - Mode de réforme
287
171. - États généraux. Commissions. Conseils. Offices. Comités. Contrôleurs. Impulsions réformatrices287
A. - Droit de la bioéthique
289
172. - De la bioéthique au biodroit289
173. - De la bioéthique au biodroit. Processus et méthode de juridicisation de l'éthique à travers les recommandations290
B. - Droit administratif et droit constitutionnel
292
174. - Recommandations et « téléocratie »292
175. - Recommandations dans les politiques publiques. Juridicité295
Section 2. - Source de commandement296
176. - Recommandation versus commandement296
§ 1. - Mode de mise en oeuvre du droit
298
A. - Droit de la santé
298
177. - Règles et recommandations de bonne pratique en matière médicale298
178. - Règles et recommandations de bonne pratique en matière médicale. Impact sur le processus décisionnel300
B. - Droit des marchés financiers
302
179. - Recommandations. Lignes directrices. Mises en garde. Instructions. Communiqués. Positions-recommandations302
180. - Recommandations. Doctrine des autorités de régulation304
§ 2. - Mode de pression juridique
307
181. - Baisse de la pression juridique ou pression juridique plus ou moins forte307
A. - Droit national : de la bioéthique, de la santé, du travail, de la consommation, des autorités administratives indépendantes
308
182. - Normes « recommandatoires ». Système de valeur et normes de référence dans le système juridique308
183. - Recommandations de bonne pratique en matière médicale et références opposables310
184. Recommandations de bonne pratique en matière médicale. Impératives. Contrôle de légalité312
185. - Recommandations patronales315
186. - Normes « recommandatoires ». Action administrative régulatrice. Recommandations de la Commission des clauses abusives315
187. - Normes « recommandatoires ». Recommandations de la Commission des clauses abusives. Effets317
188. - Conseil supérieur de l'audiovisuel. Ex-Halde.cnil. Commission de sécurité des consommateurs319
189. - Autorité des marchés financiers. Autorité de la concurrence. Avis. Recommandations322
B. - Droit de l'Union européenne : droit institutionnel, droit des sociétés
325
190. - Recommandations. Droit de l'Union européenne. Effet contraignant. Non en théorie. Paradoxe325
191. - Recommandations. Droit de l'Union européenne. Hétérogénéité des recommandations et effets juridiques indirects326
192. - Recommandations. Droit de l'Union européenne. Recommandations interinstitutionnelles327
193. - Recommandations. Droit de l'Union européenne. Recommandations aux États membres329
194. - Recommandations. Droit de l'Union européenne. Recommandations aux opérateurs économiques331
195. - Union européenne. Recommandations. Gouvernement d'entreprise332
C. - Droit international : droit de l'environnement, droits de l'homme, droit de la bioéthique, droit du travail, droit pénal, droit économique
336
196. - Recommandations. Droit international berceau du droit souple. Droit de l'environnement336
197. - Recommandations. Droit international. Droit de la protection des personnes : droits de l'homme, droit de la bioéthique, droit du travail. droit pénal338
198. - Recommandations. Droit international. Droit économique342
199. - Recommandations d'organismes internationaux. Quelle normative ?344
200. - Recommandations d'organismes internationaux. Valeur juridique345
201. - Le pouvoir juridique des recommandations346
Conclusion générale : Du droit souple au droit de la gouvernance349
I. - Critique du droit souple349
202. - Un concept vide et creux, ambigu et restrictif349
203. - L'étendue incertaine du droit souple349
204. - L'origine incertaine du droit souple349
205. - Les fonctions incertaines du droit souple350
206. - Le caractère restrictif du droit souple350
207. - Les ruses du droit souple351
II. - Pour le contrôle démocratique de certains phénomènes normatifs ou le droit de la gouvernance
351
208. - Phénomènes normatifs relevant de l'ordre factuel et de l'ordre quasi-normatif351
209. - Quelle juridicité pour ces nouvelles sources du droit ?352
210. - L'expertise353
211. - L'information354
212. - La normalisation356
213. - Les recommandations357
214. - Le nouvel ordre juridique : le droit de la gouvernance ?357
Index alphabétique359