Le conséquentialisme dans la jurisprudence du conseil constitutionnel
Sylvie Salles
LGDJ
Lextenso
RemerciementsVII
Avant-proposXI
PréfaceXIII
Principales abréviationsXV
Introduction1
I. Objet de l'étude4
A. La découverte de l'élaboration conséquentialiste des décisions4
B. Le dépassement des obstacles à la manifestation du conséquentialisme11
C. La construction de la notion « conséquentialisme »14
1. Une notion issue de la philosophie morale15
2. Une notion a-moralisée en droit constitutionnel19
II. Méthode de l'étude22
A. Le champ de la recherche22
B. Les instruments de la recherche25
III. Intérêt de l'étude29
IV. Problématique et plan de l'étude34
Partie 1
Un conséquentialisme inévitable
Titre 1 : Une condition de la légitimité du contrôle39
Chapitre 1. L'omniprésence de l'analyse conséquentialiste au cours de l'élaboration de la décision41
Section 1. La validation d'une hypothèse41
§ 1. Une présence prouvée par les délibérations
42
A. La découverte d'une habitude décisionnelle ancienne42
1. La nécessité du recours à un raisonnement mixte42
2. L'exemple des séances de l'automne 196245
B. Le renversement du schéma décisionnel classique50
§ 2. Une présence confirmée dans les décisions
56
A. La banalisation de l'analyse conséquentialiste57
1. L'apparition de la forme conséquentialiste57
2. L'émergence du langage ordinaire des conséquences60
B. La construction d'un droit conséquentialiste68
Section 2. La construction d'une typologie72
§ 1. La création d'une « grille de lecture » à partir des délibérations
72
A. L'approche quantitative73
B. L'approche qualitative76
1. Les catégories de conséquences76
a) La catégorie relative à la nature des conséquences
76
b) La catégorie relative à la valeur des conséquences
78
c) La catégorie relative à la fonction des conséquences
78
2. L'intérêt de la « grille de lecture »81
§ 2. L'application de la « grille de lecture » aux décisions
82
A. 1959-2009 : la manifestation progressive des « conséquences »82
1. Les catégories relatives à la nature des conséquences84
2. La catégorie relative à la valeur des conséquences88
B. 2010-2015 : la manifestation accélérée des « conséquences »89
1. La continuité des contrôles DC et QPC90
2. L'évolution des catégories de conséquences96
Conclusion du Chapitre 199
Chapitre 2. Le renforcement de l'institution par l'usage de l'analyse conséquentialiste101
Section 1. La protection du Conseil, cause initiale de l'analyse des conséquences103
§ 1. Le traitement du manque de liberté
103
A. La remise en cause du présupposé de liberté104
1. L'absence problématique de marge de manoeuvre104
2. L'apparence troublante d'une soumission volontaire110
B. La mise en place d'une stratégie d'attente114
§ 2. Les effets de la protection des libertés
118
A. Le constat d'un basculement conséquentialiste118
B. L'hypothèse de l'instrumentalisation des libertés122
Section 2. Le renforcement du contrôle, conséquence contemporaine de la protection du Conseil129
§ 1. Le dépassement d'un « calcul d'intérêts »
129
A. La sagesse de l'« égoïsme » institutionnel130
B. Le caractère ni noble ni indigne des conséquences137
§ 2. Le développement d'un « réflexe conséquentialiste »
141
A. Un réflexe de gestion de la jurisprudence142
B. Un réflexe entériné par le constituant149
Conclusion du Chapitre 2153
Conclusion du titre 1155
Titre 2 : Un élément des rapports de systèmes157
Chapitre 1. L'analyse conséquentialiste, élément d'intégration des rapports juridictionnels159
Section 1. L'attention croissante du juge pour les conséquences juridictionnelles162
§ 1. Un « devoir de cohérence » : l'ouverture sur le contexte juridictionnel
163
A. L'assimilation des conséquences des décisions externes164
B. La question de l'anticipation des conséquences à l'égard des décisions externes173
1. Les effets sur les juges nationaux173
a) Une anticipation difficile : l'exemple de la décision « IVG » du 15 janvier 1975
174
b) Des effets visés : les exemples DC de 2004-2006 et du 19 décembre 2013
176
2. Les effets sur les juges européens181
§ 2. Un effet de l'ouverture : l'influence des conséquences sur la technique
185
A. Le perfectionnement du principe de proportionnalité186
B. Le développement du pouvoir de modulation189
Section 2. L'adaptation du contrôle à la complexité du système juridictionnel195
§ 1. Le réajustement constant des paramètres de l'analyse conséquentialiste
196
A. L'extension de la catégorie des conséquences juridictionnelles197
1. La réalité juridictionnelle comme nouveau paramètre de contrôle197
2. La prise en compte de la réalité sociale des décisions externes204
B. La réduction des précédents externes à leurs conséquences213
1. L'éclairage du droit : le caractère facultatif des précédents externes214
2. L'imitation du fait : la recherche finaliste des mêmes conséquences218
§ 2. La restructuration contemporaine des « rapports de systèmes »
220
A. Une analyse conséquentialiste dans l'intérêt du système : les décisions « européennes »221
B. Une analyse conséquentialiste dans l'intérêt du juge : la défense de la QPC229
Conclusion du Chapitre 1239
Chapitre 2. L'analyse conséquentialiste, élément d'une relation apaisée avec le législateur241
Section 1. L'attitude de déférence du juge dans l'analyse des conséquences législatives242
§ 1. Une attitude héritée de la conception légicentriste
242
A. L'idéal, un contrôle a-conséquentialiste comme respect de la représentation démocratique et politique243
1. Le poids de la conception traditionnelle de la souveraineté de la loi243
2. La conjonction de facteurs faisant obstacle à une analyse conséquentialiste246
B. Le paradoxe, un contrôle conséquentialiste au service de l'idéal de représentation démocratique251
1. Le contrôle de la loi dans la période suivant une élection présidentielle252
a) La modération du juge par rapport à la loi
252
b) La modestie du juge par rapport à l'application de la loi
256
2. Le contrôle de la loi sans considération de la période suivant une élection257
§ 2. Une attitude dépassée face au renouvellement contemporain de la relation juge-législateur
259
A. Un apaisement du débat sur la co-législation favorable à l'expression de l'analyse conséquentialiste259
B. Une resserrement des relations juge-législateur pour la QPC269
Section 2. L'adaptation du contrôle de constitutionalité au temps législatif276
§ 1. L'encadrement des mutations temporelles du processus législatif
277
A. Un schéma confronté aux desseins de la politique : l'exemple des règlements d'Assemblée277
1. Le soupçon comme moteur du recours à l'analyse conséquentialiste278
2. L'analyse conséquentialiste comme obstacle aux « arrière-pensées » des parlementaires279
B. Le dessin d'un nouveau schéma législatif282
1. Le déplacement du centre de gravité de la procédure législative282
2. L'établissement d'une complémentarité « législateur-juge »287
§ 2. L'appréciation du futur de la loi
288
A. La normativité de la loi confrontée au temps288
1. L'élévation du juge en gardien de la qualité de la loi289
2. L'élévation de l'efficacité en marqueur de l'analyse conséquentialiste291
a) Le souci politique de l'efficacité ex ante
293
b) Le souci juridictionnel de l'efficacité ex ante297
B. La conformité de la loi modulée dans le temps299
1. Une modulation nécessaire300
a) Avant 2008, un pouvoir conquis par l'analyse conséquentialiste
301
b) Depuis 2008, un pouvoir acquis pour l'analyse conséquentialiste
305
2. Un pouvoir de modulation conséquent308
a) La confirmation d'un pouvoir de « législateur-cadre positif » par l'analyse conséquentialiste
308
b) L'accélération du temps législatif amplifiée par l'analyse conséquentialiste
311
Conclusion du Chapitre 2313
Conclusion du titre 2315
Conclusion de la partie 1317
Partie 2
Un conséquentialisme inachevé
Titre 1 : Une maîtrise supposée de la production des décisions321
Chapitre 1. La prise en compte croissante des conséquences économiques323
Section 1. L'intensification de l'intérêt pour les conséquences économiques de la décision326
§ 1. La levée d'obstacles anciens
327
A. L'absence de fondement du droit constitutionnel économique328
B. L'ambivalence du contrôle des lois financières334
§ 2. La montée d'habitudes nouvelles
340
A. L'élargissement confirmé du domaine financier340
B. L'emploi renforcé de la technique de proportionnalité351
Section 2. L'intégration de concepts économiques dans le contrôle de constitutionnalité359
§ 1. Le constat de la perméabilité du principe de constitutionnalité
361
A. Un principe attaqué de l'extérieur361
B. Un principe attaqué de l'intérieur368
1. Le développement du calcul économique368
2. La recherche d'une connaissance économique374
§ 2. L'hypothèse de l'ouverture économique du contrôle de constitutionnalité
377
A. La conscience du « coût » de la décision pour l'économie377
1. Une évaluation nécessaire dans le cadre de l'État378
2. Une évaluation délicate dans le cadre des relations entre l'État et l'Union européenne384
a) Une question soulevée à l'occasion du contrôle du TSCG (DC 9 août 2012)
385
b) Les conséquences de la décision sur l'efficacité économique de la « règle d'or »
389
B. Le difficile calcul du « coût » de la décision pour les droits et libertés395
Conclusion du Chapitre 1403
Chapitre 2. La prise en compte implicite des conséquences éthiques405
Section 1. Une politique de neutralité jurisprudentielle perturbée par l'analyse conséquentialiste406
§ 1. Une neutralité classique dépassée
406
A. Une appréciation de l'intérêt général renouvelée par l'analyse conséquentialiste407
B. Une appréciation de l'intérêt général renforcée par l'analyse conséquentialiste415
§ 2. Une neutralité contemporaine déplacée
418
A. Un déplacement spécifique : une « convention constitutionnelle » en faveur du maintien du droit local alsacien-mosellan418
B. Un déplacement général : de la neutralité politique à la neutralité technique et scientifique423
Section 2. Un contrôle de constitutionnalité sensibilisé aux valeurs éthiques du conséquentialisme432
§ 1. La sensibilité du juge constitutionnel à l'égard des considérations éthiques et sociales
433
A. Une invocation croissante des conséquences éthiques et sociales devant le juge434
B. Une distinction ambivalente entre intention normative du juge et effet éthique de la décision441
1. L'approche pratique : une intention ambiguë du juge constitutionnel à l'égard des valeurs442
2. L'approche théorique : un engagement inévitable du juge sur les valeurs448
§ 2. La sensibilisation du contrôle aux valeurs du conséquentialisme moral
451
A. L'hypothèse du basculement à partir de la décision « Burqa » du 7 octobre 2010452
1. Une frontière ténue entre analyse juridique et considérations morales452
2. L'indice du silence au regard du principe de dignité457
B. La question de l'élévation de valeurs conséquentialistes dans le principe de constitutionnalité463
1. Des valeurs montantes464
2. Des valeurs relatives470
Conclusion du Chapitre 2477
Conclusion du titre 1479
Titre 2 : Une maîtrise limitée de la réception des décisions481
Chapitre 1. L'imparfaite maîtrise des conséquences de la lecture des décisions483
Section 1. La tentative d'anticipation des conséquences de la réception485
§ 1. Une réception facilitée par une meilleure rédaction
486
A. Une rédaction de plus en plus pédagogique486
1. Une pédagogie réussie : l'exemple de la décision QPC du 30 juillet 2010 « Garde à vue »487
2. Une pédagogie contemporaine : l'utilisation de l'analyse conséquentialiste pour faciliter la compréhension de la solution490
B. Une rédaction en apparence plus explicite500
1. La réserve du juge ou la peur de se lier pour l'avenir501
2. La prudence du juge ou la répartition ambiguë des compétences504
§ 2. Une réception encadrée par une meilleure communication
507
A. Une communication contre les conséquences d'une mauvaise compréhension508
1. La découverte des attaques juridico-médiatiques508
2. La prévention des réactions juridico-médiatiques513
B. Une communication pour la compréhension des conséquences de la solution518
1. Un exposé banalisé des conséquences518
2. Des changements anticipés grâce aux conséquences521
Section 2. Les conséquences de l'anticipation de la réception523
§ 1. Le renouvellement de la « communication » doctrinale
524
A. La renaissance du « choeur à deux voix »524
1. L'interdépendance des deux doctrines : une histoire à revisiter525
2. La complémentarité des deux doctrines : un équilibre à trouver531
B. L'élévation de la doctrine en contre-pouvoir534
1. Une faculté de proposer : l'exemple de l'« espérance légitime »535
2. Une faculté d'alerter : l'exemple de l'« incompétence négative »542
§ 2. L'apparition de la « conservation » démocratique
546
A. Une conversation sur les conséquences ouverte au citoyen548
1. Les media du juge pour s'adresser au citoyen548
2. Le medium du citoyen pour s'adresser au juge551
B. La décision comme lieu de la « conversation » démocratique554
Conclusion du Chapitre 1559
Chapitre 2. L'impossible maîtrise des conséquences de l'application des décisions561
Section 1. L'autonomie des conséquences de la décision562
§ 1. Une autonomie révélée par l'apparition de conséquences imprévues
563
A. La manifestation de conséquences négatives564
1. Le cas exceptionnel de la décision du 13 août 1993564
2. La diversité des exemples de conséquences négatives574
B. La manifestation de conséquences positives579
§ 2. Une autonomie façonnée par la variation de l'autorité des décisions
587
A. Une autorité de la décision proportionnelle au soutien de l'État587
B. Une autonomie des conséquences proportionnelle à l'autorité de la décision593
1. Avant l'entrée en vigueur de la QPC594
2. Après l'entrée en vigueur de la QPC600
Section 2. Les conséquences de l'autonomie de la décision609
§ 1. La montée de la modestie judiciaire
610
A. La détermination incertaine de l'auteur des conséquences610
1. La double réponse positiviste (Kelsen/Troper)610
2. La réponse kworkinienne615
B. L'apparition contemporaine de la responsabilité des conséquences617
1. La remise en cause du juge « infaillible »617
2. La question de l'irresponsabilité du juge622
§ 2. Le triomphe de la « décision continue »
633
A. Le développement de la « chaîne » des conséquences634
B. La promotion de la « constitution vivante »645
Conclusion du chapitre 2657
Conclusion du titre 2659
Conclusion de la partie 2661
Conclusion générale663
Bibliographie669
Table de jurisprudence743
Index alphabétique759
Table des matières765
Ouvrages parus dans la même collection775