La magistrature d'influence des autorités administratives indépendantes
Julien Mouchette
LGDJ
Lextenso
RemerciementVII
PréfaceIX
Table des principaux sigles et abréviations utilisésXIII
AvertissementXVII
Introduction générale1
Section 1. L'objet de l'étude2
§ 1. La catégorie des autorités administratives indépendantes
2
A. Une catégorie distinctive4
B. Une catégorie souple10
§ 2. La magistrature d'influence
19
A. La magistrature d'influence plutôt que le pouvoir d'influence20
B. La magistrature d'influence plutôt que le magistère moral25
Section 2. L'intérêt de l'étude29
§ 1. Une approche fonctionnelle des autorités administratives indépendantes renouvelée
30
§ 2. Les incertitudes juridiques autour de la magistrature d'influence
35
§ 3. L'épistémologie juridique à l'épreuve de la magistrature d'influence
37
Section 3. La méthode de recherche40
§ 1. Les démarches non retenues
41
A. L'approche de science politique41
B. L'approche comparative44
§ 2. La méthode retenue
47
Première partie
Les conditions d'exercice d'une magistrature d'influence par les autorités administratives indépendantes
Titre 1 : L'indépendance, source incontournable de l'influence53
Chapitre 1. L'indépendance d'esprit, condition d'un magistère d'influence55
Section 1. Une indépendance d'esprit liée à la composition des autorités56
§ 1. Une autorité collégiale
58
§ 2. Une autorité unipersonnelle
65
Section 2. Une indépendance vis-à-vis de l'autorité politique69
§ 1. La diversification des autorités de désignation des membres
71
§ 2. Des garanties variables contre le pouvoir politique de nomination
75
Section 3. Une indépendance à l'égard du secteur surveillé80
§ 1. Les incompatibilités applicables aux membres
82
§ 2. Les interdictions ponctuelles
88
§ 3. La transparence pour prévenir les conflits d'intérêts
92
Chapitre 2. L'indépendance d'action, condition d'une capacité d'influence101
Section 1. La stabilité institutionnelle comme garantie de l'indépendance d'action102
§ 1. La répartition des compétences entre le pouvoir législatif et le pouvoir règlementaire
103
A. La compétence réservée au législateur de création ou de suppression des AAI103
B. La compétence du pouvoir réglementaire dans l'organisation et le fonctionnement des AAI107
§ 2. L'apport relatif de la constitutionnalisation de l'indépendance des autorités
110
A. Les résistances à la constitutionnalisation des autorités administratives indépendantes111
B. La neutralisation des effets de la constitutionnalisation du Défenseur des droits115
Section 2. Les autonomies fonctionnelles nécessaires à l'exercice d'une magistrature d'influence118
§ 1. Les incertitudes de l'autonomie décisionnelle
118
§ 2. Une autonomie de gestion ajustée
124
§ 3. Le renforcement de l'autonomie d'action
129
Section 3. La soumission des magistratures d'influence indépendantes au contrôle du juge administratif136
§ 1. La nature administrative des autorités indépendantes
137
§ 2. Le contrôle des refus d'exercer une magistrature d'influence
142
Conclusion du titre 1147
Titre 2 : L'information, ressource privilégiée de l'influence149
Chapitre 1. Les pouvoirs de recueillir l'information, condition d'une expertise influente151
Section 1. Une information diversifiée152
§ 1. S'informer : une mission de veille et d'expertise
152
§ 2. La sollicitation d'autres organes de contrôle ou de conseil
156
§ 3. La sollicitation de la société civile
161
Section 2. Une information exigée165
§ 1. Une compétence administrative générale d'accès à l'information
166
§ 2. Des compétences spécifiques d'enquête
172
§ 3. Le renforcement de l'accès à l'information par la sanction
177
Section 3. Une information encadrée181
§ 1. Les limites matérielles au recueil de l'information
182
A. Les secrets de la puissance publique183
B. Les secrets privés
190
§ 2. L'encadrement progressif du recueil de l'information
196
A. Le contradictoire imposé par le législateur197
B. Le contradictoire issu de la pratique des autorités administratives indépendantes200
Chapitre 2. Le pouvoir de diffuser l'information, condition d'une action influente205
Section 1. Le pouvoir d'informer211
§ 1. Les vertus préventives du pouvoir d'informer
211
A. L'influence par la transparence des situations212
B. L'influence par la promotion des droits et des libertés214
§ 2. Les conditions d'adaptation des modes de diffusion de l'information aux publics visés
219
A. L'autonomie du pouvoir d'informer comme condition de l'influence de leur expertise220
B. Principale conséquence de l'autonomie du pouvoir d'informer : la diversification des stratégies de communication222
§ 3. L'encadrement limité de la diffusion de l'information
226
A. La levée progressive des limites fonctionnelles à la diffusion de l'information226
B. Le maintien de limites matérielles à la diffusion de l'information230
Section 2. Le pouvoir de stigmatiser234
§ 1. La stigmatisation, une sanction morale aux effets variables
235
A. La stigmatisation comme moyen de pression236
B. La stigmatisation comme moyen d'information240
§ 2. La stigmatisation, une sanction administrative non reconnue ?
244
Section 3. Le pouvoir de diffuser l'information progressivement contrôlé248
§ 1. La responsabilité administrative du fait de la diffusion de l'information
249
A. La prise en compte du préjudice lié aux effets de la publication249
B. L'exigence d'une faute simple pour engager la responsabilité du fait d'une recommandation publiée253
§ 2. La détachabilité de la décision de diffusion de l'acte diffusé
256
A. Les enjeux du contrôle de la décision de diffuser un avis256
B. L'intérêt limité du contrôle de la légalité de la décision de publication259
Conclusion du titre 2263
Conclusion de la première partie265
Deuxième partie
Les manifestations normatives de la magistrature d'influence des autorités administratives indépendantes
Titre 1 : Les instruments normatifs de la magistrature d'influence des autorités administratives indépendantes269
Chapitre 1. Les instruments recommandationnels de la magistrature d'influence des autorités administratives indépendantes271
Section 1. Le procédé recommandationnel, générateur de propositions normatives non impératives272
§ 1. La vocation directive du procédé recommandationnel
273
A. Le contenu normatif du procédé recommandationnel273
B. La typologie difficile des actes émis dans le cadre du procédé recommandationnel277
§ 2. La juridicité introuvable de la norme recommandationnelle
282
A. L'absence de caractère obligatoire de la norme recommandationnelle283
B. La remise en question du caractère obligatoire comme critère déterminant de la juridicité287
Section 2. Le procédé recommandationnel, manifestation d'une relation dynamique entre le destinateur et le destinataire de la norme292
§ 1. Le destinateur de la norme dans le procédé recommandationnel
293
A. L'apport de la théorie des actes de langage293
B. L'apport de l'étude des techniques de persuasion297
§ 2. Le destinataire de la norme dans le procédé recommandationnel
302
A. Les conséquences de l'adhésion volontaire des particuliers au comportement recommandé303
B. Les conséquences de l'adhésion volontaire de l'autorité administrative au comportement recommandé305
Chapitre 2. Les instruments incitatifs de la magistrature d'influence des autorités administratives indépendantes311
Section 1. Les obligations procédurales312
§ 1. Les obligations en amont de l'avis et de la recommandation
312
A. L'obligation de consultation312
B. L'exclusion des avis conformes et des propositions de la catégorie des instruments incitatifs314
§ 2. Les obligations en aval de l'avis et de la recommandation
318
A. L'obligation d'information des suites données aux avis et recommandations319
B. L'obligation de réponse motivée320
Section 2. Les sanctions positives323
§ 1. La juridicité singulière des incitations positives
323
§ 2. Le développement des labels
326
Section 3. La conceptualisation incertaine du droit souple330
§ 1. L'assimilation critiquable des instruments incitatifs et des instruments recommandationnels
332
§ 2. L'assimilation critiquable des effets réels des normes recommandationnelles et des effets juridiques
335
Conclusion titre 1339
Titre 2 : L'encadrement des manifestations normatives de la magistrature d'influence des autorités administratives indépendantes341
Chapitre 1. La réglementation partielle des manifestations normatives de la magistrature d'influence343
Section 1. La définition de la compétence recommandationnelle des autorités administratives indépendantes344
§ 1. Portée de la consécration d'une compétence d'édicter des actes à visée recommandationnelle
344
§ 2. L'établissement d'un modèle d'exercice de la magistrature d'influence
348
Section 2. L'accroissement limité des garanties au profit des destinataires des actes à visée recommandationnelle351
§ 1. La motivation obligatoire
352
§ 2. Le droit de présenter des observations écrites ou orales
354
§ 3. Les règles de publicité
355
Chapitre 2. Les conditions du contrôle juridictionnel des actes de la magistrature d'influence des autorités administratives indépendantes359
Section 1. L'impératif comme condition stricte d'un contrôle des actes à visée recommandationnelle361
§ 1. Les requalifications ponctuelles des actes à visée recommandationnelle
362
A. La requalification des « fausses appellations »362
B. La requalification des dispositions impératives des actes à visée recommandationnelle367
§ 2. Une approche pragmatique de l'impérativité des actes à visée recommandationnelle
371
A. Les prescriptions générales : le test d'impérativité372
1. La tonalité impérative comme indice insuffisant du caractère décisoire de l'acte373
2. Les pouvoirs propres de l'autorité comme indice décisif du caractère décisoire de l'acte374
3. L'influence déterminante comme critère contestable de la nature décisoire d'un acte377
B. Les prescriptions individuelles : application de la jurisprudence des mises en demeure380
Section 2. L'influence déterminante comme condition complexe du contrôle des actes à visée recommandationnelle384
§ 1. Les critères de recevabilité des recours dirigés contre les actes à visée recommandationnelle
386
A. Les effets réels de l'acte non décisoire faisant grief386
1. La dissociation du grief de la nature décisoire de l'acte : précisions sur la notion contentieuse de « grief »387
2. La mesure de l'influence d'un acte non décisoire393
i. L'influence significative de l'acte non décisoire
393
ii. L'effet notable de l'acte non décisoire
397
B. L'intérêt à agir du requérant contre un acte non décisoire400
C. Les leçons tirées des jurisprudences relatives aux actes non décisoires : vers l'abandon complet du principe d'irrecevabilité404
§ 2. Les conséquences sur l'office du juge de l'excès de pouvoir du contrôle des actes d'une magistrature d'influence
407
A. L'étendue du contrôle opéré sur les actes non décisoires407
1. Le contrôle variable des actes porteurs d'un énoncé normatif408
2. Le contrôle limité des actes porteurs d'un énoncé non normatif410
B. Le maintien du pouvoir d'appréciation des autorités de régulation413
1. La reconnaissance d'une compétence générale d'émettre des actes à visée recommandationnelle413
2. Les pouvoirs d'injonction du titre Ier du livre IX du Code de justice administrative415
Conclusion du titre 2419
Conclusion de la deuxième partie421
Troisième partie
Les usages de la magistrature d'influence des autorités administratives indépendantes
Titre 1 : La magistrature d'influence, une institution de promotion de l'effectivité des droits425
Chapitre 1. Des institutions encourageant la concrétisation des droits427
Section 1. L'influence diffuse sur l'élaboration et la modification des lois et règlements427
§ 1. La légitimation des propositions de modification des lois et règlements
430
A. Un pouvoir progressivement consacré et renforcé par la loi430
B. L'importance de l'origine des propositions de réforme433
1. L'expertise critique435
2. La détection de réformes438
§ 2. Le suivi des propositions de modification des lois et règlements
440
A. La communication des propositions441
B. La diversification des relais institutionnels des propositions444
1. Les correspondants au sein des ministères444
2. Les parlementaires dans leur travail législatif et de contrôle446
3. L'accès au Conseil constitutionnel447
4. La participation à des réseaux internationaux450
Section 2. L'influence encadrée sur la détermination des politiques jurisprudentielles455
§ 1. La consultation des autorités administratives indépendantes à l'initiative des juridictions
455
A. La délivrance d'avis de nature juridique aux juridictions : les risques de dessaisissement du juge456
B. L'encadrement de l'influence des autorités administratives indépendantes par le juge : la figure de l'« ami de la Cour »461
§ 2. Les interventions sui generis imposées aux juridictions à l'initiative des autorités administratives indépendantes
466
A. Les observations de droit du Défenseur des droits467
B. Le contradictoire comme condition suffisante du respect de l'équilibre du procès471
Chapitre 2. Des institutions participant à la conciliation des droits475
Section 1. L'illusion de la médiation476
§ 1. Les spécificités du processus de médiation
478
§ 2. L'incompatibilité de la magistrature d'influence avec la médiation
481
Section 2. Les avancées de la conciliation484
§ 1. La conciliation comme préalable à la saisine du juge : le désencombrement des prétoires
485
§ 2. La conciliation comme alternative à la saisine du juge
489
A. L'invocation explicite des valeurs dans la résolution des différends489
B. La pédagogie du différend fondée sur une expertise originale492
Section 3. La complémentarité des intercessions494
§ 1. Une activité d'intercession concurrente au droit de pétition au Parlement
495
§ 2. Une activité d'intercession complémentaire de celle des parlementaires
499
Conclusion du titre 1503
Titre 2 : La magistrature d'influence, un instrument précaire de la régulation souple505
Chapitre 1. Les impasses fonctionnelles de la magistrature d'influence dans la réglementation administrative509
Section 1. La magistrature d'influence, un substitut imparfait aux compétences réglementaires510
§ 1. L'octroi conditionné de compétences réglementaires aux autorités administratives indépendantes
511
A. Les contraintes constitutionnelles à la délégation du pouvoir réglementaire511
B. Des solutions inconfortables au regard de l'indépendance des autorités administratives indépendantes514
§ 2. L'insécurité juridique engendrée par la recommandation-réglementation
516
A. Le procédé recommandationnel comme moyen de pallier les carences de compétences réglementaires517
B. L'issue juridictionnelle aléatoire des « recommandations-réglementation »520
Section 2. L'entre-deux fonctionnel des lignes directrices523
§ 1. Le caractère hybride des lignes directrices : entre règlement et recommandation ?
525
A. L'absence de spécificité fonctionnelle de la ligne directrice525
B. La spécificité de la ligne directrice au regard de son régime contentieux527
§ 2. Un instrument adapté à la souplesse d'action des autorités administratives indépendantes
529
A. Un instrument privilégié par les autorités administratives indépendantes529
B. Une application de la jurisprudence des lignes directrices aux autorités administratives indépendantes532
Section 3. L'entre-deux normatif des règles déontologiques535
§ 1. Les conditions d'intervention des A AI dans la matière déontologique
536
A. La spécificité normative des règles déontologiques536
B. La co-régulation comme correctif des insuffisances de l'autorégulation déontologique541
§ 2. Les A AI comme structure de co-régulation
545
A. Les manifestations de la co-régulation par les autorités administratives indépendantes545
B. Les limites de la co-régulation par les A AI : exemple dans la matière bancaire et financière548
Chapitre 2. L'impuissance de la magistrature d'influence dans le contrôle des comportements553
Section 1. L'instrumentalisation de la transmission des informations aux autorités de contrôle555
§ 1. L'obligation de transmission des informations au parquet : objet de stratégies de maximisation de leur influence
556
A. L'obligation de signalement au parquet comme moyen d'action des autorités administratives indépendantes558
1. Le signalement comme outil d'une stratégie dissuasive558
2. Le signalement comme outil d'une stratégie collaborative561
3. Le signalement comme outil d'une stratégie de communication563
B. L'obligation de signalement au parquet comme limite de l'action des autorités administratives indépendantes565
1. Le contrôle des signalements abusifs566
2. Le contrôle de la rétention des affaires569
§ 2. La transmission des informations aux autorités internationales et européennes de contrôle : des sources d'information privilégiées
573
Section 2. Le paradoxe du pouvoir d'injonction au sein d'une magistrature d'influence579
§ 1. Signification de l'attribution d'un pouvoir d'injonction à une autorité administrative
580
§ 2. La portée incertaine des injonctions non sanctionnées
583
A. La confusion entre l'injonction morale et l'autorité morale584
B. L'approche contentieuse des injonctions586
§ 3. L'exemple du pouvoir d'injonction du Défenseur des droits
588
A. L'attribution formelle d'un pouvoir d'enjoindre de suivre le comportement recommandé588
B. La pratique d'un pouvoir d'enjoindre de tenir compte d'une recommandation590
Section 3. Les conséquences du cumul d'une magistrature d'influence et d'un pouvoir de sanction592
§ 1. Un cumul des pouvoirs encadré par le droit commun de la répression
593
§ 2. L'instrumentalisation de la magistrature d'influence au profit d'une répression graduée
600
§ 3. Le risque de subjectivisation des attributions consultatives : l'exemple de l'Autorité de la concurrence
605
Conclusion du titre 2611
Conclusion de la troisième partie613
Conclusion générale615
Bibliographie623
Index des jurisprudences667
Index thématique671