La catégorisation des corps
Étude sur l'humain avant la naissance et après la mort
Lisa Carayon
Grégoire Loiseau
IRJS Éditions
RemerciementsV
Liste des abréviationsVII
AvertissementXI
PréfaceXIII
SommaireXVII
Introduction1
Partie 1. L'inutile recherche de la qualification des corps25
Titre 1. Les flottements du droit positif27
Sous-titre 1. Des qualifications ambiguës29
Chapitre 1. L'imprécision des textes
31
Section 1. Des corps innommés32
§1. Les qualifications absentes32
A. La classification ambiguë des embryons et des cadavres dans les dispositions relatives aux personnes32
1. La subdivision du Code civil : une facilité ?33
2. Les subdivisions du Code pénal : des destinataires imprécis33
a. Les « infractions bioéthiques » : protection de l'embryon ou de la collectivité ?33
b. L'interruption illégale de grossesse : protection de l'embryon ou des femmes enceintes ?36
c. L'atteinte aux cadavres et aux sépultures37
i. Éléments liminaires sur le rapport entre dignité et personnalité37
ii. La dignité et les corps morts : ambiguïté de la valeur protégée39
B. La rareté des qualifications explicites42
1. L'utilisation introuvable du terme de chose42
2. L'utilisation incidente du terme de personne43
§2. Les dénominations multiples45
A. Des désignations sans contenu conceptuel45
1. Défunt et cadavre : la personne morte ou son corps ?45
a. Le terme « défunt »46
b. Le terme « cadavre »47
2. L'absence de conceptualisation derrière la variété des termes48
a. Des formulations issues de traditions sectorielles48
b. Évolution historique des termes : euphémisation du droit50
B. Des désignations porteuses de nouvelles catégories juridiques ?53
1. L'enfant : unité ou diversité ?53
2. Les termes scientifiques : nouvelles notions juridiques ou facilité de rédaction ?57
a. L'embryon ou le foetus : distinction scientifique ou sens spécifiquement juridique ?58
b. L'être humain : référence biologique ou création juridique ?59
Section 2. Des corps inqualifiables64
§1. Les résidus de la personnalité65
A. L'existence de droits fugaces67
1. L'embryon titulaire de droits : les difficultés de la maxime infans conceptus68
a. Les fondements historiques du débat : l'ambiguïté des textes68
b. Le soubassement contemporain du débat : l'application du régime de la personne71
2. Les morts titulaires de droits : des dispositions équivoques73
a. La subsistance d'intérêts protégés74
b. Le prolongement de la force de la volonté80
B. L'existence d'un état partiel86
1. L'évolution possible de l'état civil après la mort87
2. L'existence possible d'un état anténatal90
§2. Les fragilités de la chose97
A. La disposition du corps mort : pouvoirs limités des proches101
1. Le pouvoir des proches sur le cadavre101
2. Le pouvoir de l'État sur les cadavres103
B. La disposition de l'embryon : pouvoir encadré des personnes104
1. La destruction réglementée des embryons104
2. La destruction non-sanctionnée des embryons107
Chapitre 2. Les hésitations de la jurisprudence
111
Section 1. Statuer en classant : la rareté des qualifications directes116
§1. Les qualifications directes du mort : des positions timides116
A. La disparition de la personnalité avec la mort : qualifications directes négatives117
1. La réité du cadavre117
2. La disparition des droits de la personne118
B. La survie de la personnalité après la mort : qualifications directes ambiguës119
§2. Les qualifications directes de l'embryon : des positions tranchées121
A. Le refus de la qualification de personne : affirmations négatives121
B. La qualification directe de personne : affirmation de l'existence d'un enfant123
Section 2. Statuer sans nommer : la diversité des qualifications indirectes125
§1. La qualification indirecte de chose : subtilité des motivations126
A. Le droit applicable post mortem : une stratégie argumentative divisée127
1. L'application du régime de la chose127
2. Le rejet du régime de la personne130
a. Les droits de la personnalité : droits des vivants130
b. Les infractions d'atteinte à la personne : protection des vivants132
B. L'embryon : refus d'application du statut de personne135
1. Questions historiques : usage récurrent de l'interprétation systémique135
a. Suppression d'enfant et délai légal de conception136
b. Rente d'accident du travail et infans conceptus138
2. Question contemporaine : usage ambigu de l'interprétation stricte de la loi pénale141
§2. La qualification indirecte de personne : ambivalence des motivations143
A. La confusion subsistante sur la titularité des droits143
1. L'embryon : un sujet de droits sans droits ?143
2. Le cadavre et son entourage : quels sujets de droits ?147
B. La distinction émergente entre personne juridique et personne humaine151
1. Le cadavre comme personne humaine151
2. L'embryon comme personne humaine153
Sous-titre 2. Des qualifications éludées163
Chapitre 1. La jurisprudence du détour
165
Section 1. Le détour méthodologique : contourner la qualification168
§1. Désigner des sujets incontestables169
A. Connaître du litige169
1. Admettre l'action des proches169
2. Contrôler l'action collective171
B. Trancher le litige174
1. Protéger les droits des personnes certaines174
a. Désigner les titulaires de droits175
b. Limiter la mise en oeuvre des droits179
2. S'appuyer sur des obligations entre personnes certaines181
§2. Moduler son action créatrice184
A. Découvrir des méta-normes184
1. La généralisation de régimes spécifiques185
2. La création de principes généraux186
a. L'utilisation de principes généraux d'interprétation186
b. La création de principes généraux substantiels188
i. Apparition d'un principe de respect dû aux morts189
ii. Mutation du principe de respect vers la notion de dignité193
B. S'attacher à la lettre des textes194
1. Refus d'étendre le domaine de la loi195
2. Refus d'apprécier les effets de la loi197
Section 2. Le détour politique : renvoyer à l'intention législative199
§1. Les multiples modes de recours au législateur200
A. La référence au rôle du législateur : justification de l'action prétorienne200
1. La justification d'un retrait de la jurisprudence200
2. La justification d'une intervention de la jurisprudence204
B. La référence à l'intention du législateur : justification de l'interprétation prétorienne208
1. Le recours aux travaux préparatoires et aux débats parlementaires208
2. Buts, classements et cohérence du droit : indices de la volonté du législateur212
§2. L'absence de politique jurisprudentielle216
A. Des innovations secondées par le législateur217
B. Des innovations essentiellement initiées par le législateur220
Chapitre 2. L'insaisissable intention législative
223
Section 1. Les travaux parlementaires : confusion sur les catégories juridiques226
§1. Le corps mort : le refus de la « simple chose »226
§2. Le corps prénatal : une personne contestée231
Section 2. Les ressorts du débat : valeurs politiques et non catégories juridiques238
§1. L'apparence du consensus239
§2. La réalité de l'affrontement242
A. Divisions actuelles sur la construction du droit243
B. La crainte d'une « pente glissante idéologique »247
Titre 2. Les errements de la doctrine255
Chapitre 1. Passer par la qualification doctrinale : le dit
257
Section 1. La catégorisation : réaction de la doctrine aux complexités du droit257
§1. La subdivision récurrente des catégories258
A. Premiers temps de l'interrogation : subdivision de la catégorie de personne258
1. La personnalité post mortem : question incidente259
2. La personnalité prénatale : qualification nuancée261
B. Face aux évolutions du droit : subdivision de la catégorie de chose263
§2. Le dépassement incertain des catégories264
A. Sujets, centres d'intérêts et seuils : systèmes alternatifs de catégorisation ?265
1. Le renouveau du sujet de jouissance265
a. Le sujet de jouissance : réémergence d'une notion ancienne265
b. Le centre d'intérêt : prolongement du sujet de jouissance267
2. L'émergence de la pensée par seuils268
B. La personne humaine : nouvel outil de dépassement des catégories ?269
Section 2. La catégorisation : démarche prescriptive de la doctrine à l'égard du droit274
§1. Le respect de la nature des corps : le critère biologique277
§2. Le respect de la nature de l'Homme : les critères de dignité et de sacralité282
A. La dignité : notion sociale ou transcendentale ?282
B. La sacralité : essence ou conséquence ?286
Chapitre 2. Dépasser la qualification doctrinale : le non-dit
295
Section 1. Critique d'une interdisciplinarité mal maîtrisée297
Sous-section 1. La nécessité d'un regard critique
297
§1. Les rapprochements opérés par la doctrine298
A. Nature biologique de l'être humain : immutabilité, mortalité298
B. Nature symbolique et anthropologique de la personne : distinction des sexes, distinction des générations301
§2. Les instruments d'une lecture critique de la doctrine309
Sous-section 2. Les apports d'un regard critique
319
§1. Fondements biologiques du droit : double obstacle épistémologique320
A. Sur la causalité en biologie322
B. Sur la neutralité de la science biologique325
§2. Fondements anthropologiques et psychanalytiques du droit : le risque normatif332
A. Anthropologie structurale : discipline descriptive ou normative ?333
B. Psychanalyse : pratique ou science ?340
Section 2. Critique d'une démarche néo-jusnaturaliste352
§1. Un néo-jusnaturalisme fondant un discours d'ordre354
A. Le rattachement possible au droit naturel354
B. La défense de positions conservatrices358
§2. Un néo-jusnaturalisme dissimulé par un discours scientificisé366
A. L'anthropologie dogmatique : un néo-jusnaturalisme laïque366
B. Dignité et sacralité : un néo-junaturalisme aux fondements incertains372
1. Les deux visages de la dignité372
a. La dignité kantienne comme objectivité373
b. La dignité comme essence377
2. Les deux faces de la sacralité379
a. L'introuvable sacré laïc379
b. Un sacré historique à la réalité contestable383
Partie 2. L'indispensable étude de la hiérarchisation des corps391
Titre 1. Identifier les hiérarchisations395
Chapitre 1. Des hiérarchisations historiques
397
Section 1. Le régime des corps morts : outil d'exclusion400
Sous-section 1. La sacralité : entre protection et exclusion des corps
400
§1. La « sacralité » romaine : des conditions excluantes400
A. Les sépultures res religiosae : un statut protecteur soumis à conditions400
1. La qualification de res religiosae : une protection théorique401
2. Les conditions de la qualification : des exclusions pratiques404
B. Exclus de fait et exclus de droit : la diversité des situations406
1. Sacralité et exclusion sociale407
2. Sacralité et exclusion politique et religieuse409
a. Les corps craints : exclusion « religieuse »410
b. Les corps suppliciés : exclusion politique413
§2. Le sacré chrétien : une notion hiérarchisante417
A. La pensée chrétienne du corps mort : renouveau théorique417
B. La mutation de la notion de « chose sacrée » : renouveau juridique419
1. Les premiers temps du christianisme : une nouvelle perception de la sacralité420
2. Le réinvestissement de la mort par l'Église : le retour des hiérarchies entre corps morts423
Sous-section 2. L'utilité des corps : le cadavre outil de politique publique
430
§1. Utilité pénale des cadavres : outil d'exemplarité pour les vivants432
A. Le droit pénal ancien : marquer les corps434
B. Le droit pénal contemporain : l'abandon des corps morts438
§2. Utilité scientifique des cadavres : entre progrès de la connaissance et exclusion sociale439
A. La dissection : admission précoce d'un usage scientifique des corps marginaux439
B. L'expérimentation : la mise à disposition des « corps vils » par le droit442
Section 2. La protection des embryons : outil de contrôle444
§1. La protection de l'embryon en droit romain : entre pragmatisme et contrôle social446
A. Des interrogations théoriques sans grandes conséquences446
B. Une pratique de l'avortement tournée vers le contrôle des femmes449
1. Autorisation ou répression de l'avortement : une réalité difficile à percevoir451
2. La répression de l'avortement et la hiérarchie des corps453
§2. La protection de l'embryon aux périodes médiévale et moderne : renouvellement du contrôle des corps454
A. La révolution théorique de la pensée chrétienne455
1. La protection de l'embryon comme impératif de droit naturel455
2. La protection due à l'embryon comme être faible461
B. Le contrôle juridique des corps féminins463
1. Une répression constante du droit canonique463
a. Les premiers temps de la répression : uniformité théorique, hiérarchies pratiques464
b. Les variations de la place de l'animation et le renforcement de la répression465
2. Une répression grandissante du pouvoir séculier467
a. La répression sévère mais désordonnée de l'avortement avant le XIIe siècle468
b. L'apparition d'un système public de contrôle des grossesses469
Chapitre 2. Des hiérarchisations persistantes
475
Section 1. La mort : prolongement des hiérarchies entre vivants476
§1. Mutations des atteintes aux corps morts477
A. Le renoncement apparent aux usages répressifs des corps477
1. Uniformisation des usages pénaux du corps477
2. Subsistance de fait d'un usage répressif des corps479
B. L'impératif de santé publique : argument d'un pouvoir généralisé sur les corps morts485
1. Autoriser l'atteinte de tous les corps : une politique de santé publique485
a. Prélèvements cadavériques et consentement : l'apparence de l'uniformité486
b. Don du corps à la science : des risques de marginalisation488
2. Interdire la préparation de certains corps : les limites de la santé publique493
§2. Subsistance des hiérarchies dans les pratiques funéraires499
A. Accès à la sépulture : hiérarchisations sociales499
1. L'exclusion des corps vils et la valorisation des corps glorieux500
2. L'inégalité sociale dans l'accès à la sépulture504
a. L'exclusion des corps pauvres504
b. Le domaine funéraire : prétexte à la surveillance des pauvres510
B. Accès à la sépulture : hiérarchisations culturelles514
1. Conservation des restes humains et données culturelles514
2. Encadrement des pratiques funéraires et liberté de conscience521
a. Traitement des cadavres et laïcité : l'exemple de l'islam522
b. Traitement des cadavres et normalité : de quelques usages marginaux des corps532
i. Traitement des cadavres et liberté de conscience : l'exemple de la cryogénisation533
ii. L'exposition de « corps contemporains » : au-delà de la systématisation du raisonnement judiciaire544
Section 2. La protection de la vie : prétexte au contrôle des corps550
§1. Le principe de respect de la vie : justification du contrôle du corps des femmes551
A. La persistance d'une représentation négative de l'avortement551
B. La réalité d'un régime d'exception556
§2. Les exceptions au principe de respect de la vie : hiérarchies des corps embryonnaires559
A. Des protections différenciées560
B. Des hiérarchisations complexes563
Titre 2. Remédier aux hiérarchisations569
Chapitre 1. Traiter uniformément les corps humains avant la naissance et après la mort : une entreprise délicate
571
Section 1. La simplicité théorique d'un système homogène572
§1. Considérer également tous les cadavres573
§2. Protéger également tous les embryons576
Section 2. La complexité pratique d'un système homogène580
§1. Les limites pratiques d'un traitement homogène des corps : l'acceptabilité du droit583
A. Les conséquences pratiques difficilement acceptables d'une protection uniforme des embryons584
1. Protéger les embryons et négliger les femmes585
a. Protéger les embryons dans l'AMP et porter atteinte aux corps les femmes ?585
b. Protéger les embryons in utero et porter atteinte à la vie des femmes ?586
2. Protéger les embryons et changer de regard sur la reproduction589
a. Protéger les embryons et restreindre les possibilités actuelles ?589
b. Protéger les embryons et ouvrir de nouvelles possibilités ?593
B. Les conséquences pratiques difficilement envisageables d'une protection uniforme des cadavres595
1. L'attention fluctuante portée aux corps morts595
2. Les conséquences d'une attention soutenue aux corps morts597
§2. Les limites juridiques d'un traitement homogène des corps : les multiples impératifs du droit601
Chapitre 2. Amoindrir les hiérarchies entre les personnes : une tâche nécessaire
605
Section 1. Négocier des possibilités : une solution à envisager608
§1. Construire un droit souple609
A. Apaiser le conflit : conciliation et médiation609
1. L'émergence générale des modes alternatifs de règlement des conflits609
2. L'utilité possible de la médiation dans les conflits relatifs aux embryons et aux cadavres612
B. Collectiviser la décision : la délibération615
1. L'importance de la délibération dans le champ médical615
a. La délibération : un évitement du législateur615
b. La délibération : un encadrement du législateur618
2. Les apports possibles de la délibération dans le traitement des corps avant la naissance et après la mort621
a. Interrogation sur les évolutions possibles de la délibération IMG621
b. Interrogations sur les extensions possibles du processus délibératif aux corps morts624
§2. Surveiller le droit souple626
A. Comitologie et égalité627
B. Comitologie et pouvoir628
Section 2. Porter attention aux inégalités : des possibilités à explorer633
§1. La lutte contre les discriminations : un outil inadapté634
A. L'inutilité probable du contrôle juridictionnel pour la remise en cause des régimes existants639
B. L'utilité possible de la notion d'accommodement pour l'assouplissement des régimes existants646
1. Adoucir le droit ?645
2. Transformer le droit ?648
§2. Les droits et libertés des personnes : des outils incertains650
A. Intérêt théorique des droits et libertés : rendre visible les fondements moraux du droit positif651
B. Limites pratiques et perspectives nouvelles de l'invocation des droits et libertés653
1. L improbable sanction des régimes existants : l'inefficacité du contrôle de proportionnalité654
a. L émergence générale du contrôle de proportionnalité654
b. L inutilité actuelle du contrôle de proportionnalité concernant les corps humains avant la naissance et après la mort656
2. La possible évolution des régimes existants : une imagination sans limite660
a. Porter attention aux proches des défunts661
i. Laisser aux proches les décisions portant sur l'intégrité du corps662
ii. Laisser aux proches la décision portant sur le traitement funéraire des corps665
b. Porter attention aux géniteurs, porter attention aux femmes667
i. Ouvrir l'accès à l'acte d'enfant sans vie667
ii. Choisir l'intégrité corporelle contre l'intérêt à la vie671
Conclusion générale683
Annexes687
Bibliographie701
Index775