Payer, réparer, punir
Etude des fonctions de la responsabilité contractuelle en droits français, allemand et anglais
Zoé Jacquemin
Bénédicte Fauvarque-Cosson
Jacques Ghestin
Yves Lequette
LGDF, Lextenso
Avertissement
V
Remerciements
IX
Préface
XI
Principales abréviations
XV
Introduction
1
Première partie
La responsabilité contractuelle orientée vers le créancier : le paiement et la réparation
Titre 1 : Les fonctions de paiement et de réparation29
Chapitre 1. La responsabilité contractuelle au sein des sanctions de l'inexécution
33
Section 1. L'éventail des sanctions de l'inexécution35
§ 1. Le droit français de l'inexécution
35
A. L'exécution forcée, la résolution et les dommages et intérêts comme sanctions principales36
B. Les autres sanctions38
1. La destruction et le remplacement38
2. L'exception d'inexécution et la réduction du prix39
§2. Le droit allemand des troubles dans l'exécution
40
A. De l'ancien au nouveau régime des troubles dans l'exécution41
B. Les sanctions de l'inexécution dans le nouveau droit allemand des obligations43
1. L'exécution forcée43
2. La résolution45
3. Le Schadensersatz46
§ 3. Le droit anglais des remèdes
48
A. Les remèdes judiciaires48
1. Les remèdes originels de la common law48
2. Les remèdes développés par l'equity49
B. Les remèdes extrajudiciaires50
1. La résolution50
2. La faculté de remplacement et la règle « mitigation »51
Section 2. La place de la responsabilité contractuelle53
§ 1. Responsabilité contractuelle et exécution forcée
54
A. La responsabilité contractuelle concurrencée par l'exécution forcée en France et en Allemagne54
1. L'exécution en nature imposée par le créancier54
2. L'exécution en nature imposée au créancier56
B. La primauté de la responsabilité contractuelle sur l'exécution en droit anglais59
1. Facteurs historiques et sociologiques59
2. Dommages et intérêts et droit à l'exécution60
C. L'amorce d'un rapprochement62
1. Vers une admission élargie de l'exécution forcée en droit anglais62
2. Vers une restriction de l'exécution forcée en France et en Allemagne65
§2. Responsabilité contractuelle et réparation en nature
67
A. L'intégration de la « fausse » réparation en nature à l'exécution68
1. Les facultés de destruction et de remplacement du Code civil68
2. La réparation en nature dans la jurisprudence71
3. L'absorption de la pseudo-réparation en nature par l'exécution73
B. L'abandon de la « vraie » réparation en nature74
1. L'illégitimité de la réparation en nature74
2. Les dommages et intérêts comme unique sanction réparatrice75
§3. Synthèse : le double jeu de la responsabilité contractuelle
78
A. La distinction des sanctions réglant le sort du contrat et des sanctions réglant le sort des parties79
1. La classification de Paul Grosser79
2. L'intérêt de la classification80
B. La responsabilité contractuelle comme sanction réglant le sort du contrat et celui des parties81
1. La responsabilité contractuelle mise en jeu à titre principal .81
2. La responsabilité contractuelle mise en jeu à titre complémentaire81
Conclusion du chapitre 183
Chapitre 2. La double fonction de paiement et de réparation de la responsabilité contractuelle
85
Section 1. La double fonction de paiement et de réparation en droit français89
§ 1. La controverse relative au bien-fondé de la responsabilité contractuelle
90
A. Les acteurs91
B. Les arguments théoriques95
1. L'émergence du concept de responsabilité contractuelle95
2. Les textes du Code civil96
C. Les arguments pratiques100
1. Les faux problèmes de la faute et de la frontière contrat-délit100
2. La question centrale du dommage102
3. La prescription et la date de naissance de la dette de dommages et intérêts105
§2. Du sens véritable des fonctions de paiement et de réparation
107
A. Le rejet du concept d'exécution par équivalent107
1. La pertinence d'une définition large de l'exécution107
2. L'impossible assimilation des dommages et intérêts à une exécution109
B. La combinaison des fonctions de paiement et de réparation110
Section 2. Les fonctions de paiement et de réparation au-delà du droit français110
§ 1. L'émergence de la double fonction dans la doctrine anglaise contemporaine
111
A. De l'intérêt à l'exécution au droit à l'exécution112
1. Les intérêts contractuels de Fuller et Perdue et les critiques de Daniel Friedmann112
2. La percée du droit à l'exécution114
B. Les théories relevant la double orientation des dommages et intérêts contractuels116
1. La right-based approach et les substitutive damages de Robert Stevens116
2. Les substitutionary damages de Stephen Smith et Charlie Webb118
3. La voie de la synthèse ouverte par David Winterton120
§2. La dualité des dommages et intérêts depuis la réforme du droit allemand des obligations
120
A. Les dommages et intérêts du nouveau droit de l'inexécution121
1. Les dommages et intérêts en lieu et place de la prestation121
2. Les dommages et intérêts en marge de la prestation124
B. Confrontation à la théorie du paiement et de la réparation126
1. Une démarche distincte126
2. Un rapprochement certain127
Conclusion du chapitre 2131
Conclusion du titre 1133
Titre 2 : Les sanctions réalisant le paiement et la réparation135
Chapitre 1. Les dommages et intérêts en lieu et place de l'exécution
139
Section 1. La détermination des dommages et intérêts en lieu et place de l'exécution142
§ 1. La vision simplifiée : l'indemnisation d'un dommage intrinsèque
143
A. La fonction de paiement confondue avec l'indemnisation d'un dommage intrinsèque143
1. Le dommage intrinsèque selon Pothier143
2. Le dommage immédiat (direct loss) du droit anglais146
B. La nécessité d'abandonner la référence au dommage147
1. Le dommage intrinsèque exclu de la définition moderne du dommage147
2. L'abandon de la référence au dommage149
§ 2. La description pertinente : un substitut à l'exécution corrective
151
A. Le rejet du critère de l'obligation principale151
1. La distinction des obligations principales et accessoires151
2. L'incapacité de l'obligation principale à caractériser les dommages et intérêts en lieu et place de l'exécution152
B. Les dommages et intérêts en lieu et place de l'exécution comme substitut à l'exécution corrective154
1. Le critère de l'exécution corrective dans le droit allemand154
2. Le sens retenu du substitut à l'exécution corrective155
Section 2. La construction d'un régime des dommages et intérêts en lieu et place de l'exécution156
§ 1. Les conditions des dommages et intérêts en lieu et place de l'exécution
157
A. L'inexécution157
1. L'inexécution comme condition commune des sanctions contractuelles157
2. L'inexécution comme fait générateur des dommages et intérêts159
B. L'octroi d'un délai supplémentaire d'exécution160
1. L'opportunité du délai supplémentaire d'exécution160
2. La mise en ouvre du délai supplémentaire d'exécution163
§2. Les effets des dommages et intérêts en lieu et place de l'exécution
166
A. L'étendue des dommages et intérêts167
1. Le coût de substitution167
2. La perte de valeur168
B. L'inapplicabilité des clauses limitatives de réparation169
1. Obligation essentielle, Kardinalpflichten, interprétation contra proferentem169
2. La protection de la dette d'exécution173
C. La dette de dommages et intérêts178
1. La répartition de la dette (solidarité)178
2. La protection de la dette (garanties, sûretés, assurances)180
3. La date de naissance de la dette (prescription)182
D. La libre disposition des dommages et intérêts184
1. La libre disposition des dommages et intérêts en lieu et place de l'exécution184
2. L'influence de l'affectation sur le choix entre le coût de substitution et la perte de valeur185
Conclusion du chapitre 1189
Chapitre 2. Les dommages et intérêts compensatoires
191
Section 1. La réparation réalisée par les dommages et intérêts compensatoires193
§ 1. Les éléments classiques de la réparation
193
A. Le rétablissement de l'intérêt positif194
1. La distinction de l'intérêt positif et de l'intérêt négatif194
2. L'évaluation de la réparation contractuelle à l'aune de l'intérêt positif197
B. Les pertes subies et le gain manqué198
1. Aperçu de la double mesure198
2. Le gain manqué200
3. Les pertes subies201
§ 2. Les mesures exceptionnelles de la réparation
203
A. Les préjudices patrimoniaux particuliers203
1. La réparation de l'intérêt négatif203
2. La perte de chance207
B. Les préjudices extrapatrimoniaux211
1. Les préjudices moraux inclus dans l'intérêt positif211
2. Les préjudices moraux résultant d'une atteinte à la personne215
Section 2. La réparation encadrée par les dommages et intérêts compensatoires217
§ 1. Le cantonnement du préjudice contractuel réparable
219
A. La prévisibilité du dommage contractuel en droit français219
1. Les justifications de la règle219
2. L'application de la règle222
B. Les méthodes utilisées en droit comparé226
1. En droit anglais226
2. En droit allemand231
§ 2. La spécificité de la réparation contractuelle
235
A. Comparaison avec les aménagements spéciaux de la réparation236
1. Paliers, plafonds, forfaits : variété de formes et pluralité de buts236
2. L'indemnisation d'un préjudice nécessairement fictif237
B. Le sens de la réparation contractuelle238
1. La réparation intégrale en matière contractuelle238
2. La définition du préjudice contractuel240
Conclusion du chapitre 2243
Conclusion du titre 2245
Conclusion de la première partie247
Deuxième partie
La responsabilité contractuelle orientée vers le débiteur : la peine privée
Titre 1 : La fonction de peine privée255
Chapitre 1. La peine privée dans la responsabilité civile extracontractuelle
257
Section 1. Le rejet apparent de la peine privée par la responsabilité civile258
§ 1. La peine privée définie par son opposition à la réparation
259
A. Le critère téléologique : un but préventif et punitif261
B. Le critère matériel : une sanction allant au-delà de la réparation263
C. Le critère moral : une sanction proportionnée à la faute264
D. Synthèse et retour sur la définition de la peine privée266
§ 2. La peine privée maintenue à l'écart de la responsabilité civile
266
A. Un rejet appuyé sur la séparation du pénal et du civil267
1. Un mécanisme appartenant au passé267
2. La confusion de la peine privée avec la matière pénale269
B. Le signe du rejet : l'endiguement des dommages et intérêts punitifs272
1. Le caractère exceptionnel des dommages et intérêts exemplaires anglais272
2. La reconnaissance délicate des dommages et intérêts punitifs étrangers275
Section 2. L'influence réelle de la peine privée sur la responsabilité civile278
§ 1. La consécration ponctuelle de peines privées par le droit positif
278
A. Les dommages et intérêts exemplaires du droit anglais279
1. Une sanction réservée à la responsabilité délictuelle279
2. Le cas des « additional damages »280
B. L'astreinte en droit français281
C. Les dommages et intérêts multiples du droit d'auteur allemand282
§ 2. L'influence de la peine privée sur l'évaluation judiciaire des dommages et intérêts
284
A. L'évaluation judiciaire des dommages et intérêts en France284
1. Le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond284
2. La bienveillance de la Cour de cassation287
B. L'évaluation judiciaire des dommages et intérêts en Allemagne289
1. Le refoulement affiché de la peine privée289
2. La fonction « satisfactoire » de l'indemnisation du préjudice moral291
C. L'évaluation judiciaire des dommages et intérêts en Angleterre293
1. Un contrôle restreint du quantum des dommages et intérêts293
2. La peine privée glissée dans l'évaluation des dommages et intérêts295
Conclusion du chapitre 1297
Chapitre 2. La réception de la peine privée par la responsabilité contractuelle
299
Section 1. Des indemnités punitives299
§ 1. La clause pénale
302
A. La clause pénale et sa distinction de la clause d'indemnisation forfaitaire304
1. Les caractères de la clause pénale304
2. Le traitement de la clause pénale306
B. La clause pénale en tant que peine privée309
1. L'échec de la justification indemnitaire309
2. La caractérisation d'une peine privée310
§ 2. Les intérêts moratoires
312
A. Le fonctionnement des intérêts moratoires313
1. Aperçu du mécanisme des intérêts moratoires313
2. Les intérêts moratoires en droit français314
3. Les intérêts moratoires en droit allemand317
4. Les intérêts moratoires en droit anglais318
5. Synthèse des taux en vigueur en France, en Allemagne et en Angleterre319
B. La nature de peine privée des intérêts moratoires320
1. Les intérêts moratoires du droit commercial caractérisant une peine privée320
2. Les intérêts moratoires du droit commun pouvant relever de la peine privée322
Section 2. Une appréciation morale du fait libérateur de responsabilité323
§ 1. Les limitations de la réparation refusées au débiteur coupable de dol
323
A. Les forfaits et plafonds légaux d'indemnisation neutralisés324
B. Les clauses limitatives de réparation privées d'effet325
§2. L'appréciation morale du partage de responsabilité
327
A. La prise en compte de la faute du créancier328
B. D'une appréciation causale à une appréciation morale du partage de responsabilité330
Conclusion du chapitre 2333
Conclusion du titre 1335
Titre 2 : Les sanctions réalisant la peine privée337
Chapitre 1. Les dommages et intérêts à coloration punitive
341
Section 1. L'existence de dommages et intérêts à coloration punitive342
§ 1. En droit français
343
A. La sanction du dol par des dommages et intérêts à caractère punitif343
1. Les dommages et intérêts étendus au préjudice imprévisible343
2. Illustrations du caractère punitif344
B. La sanction du retard présentant un caractère dilatoire346
1. Les dommages et intérêts supplémentaires du Code civil346
2. Les intérêts de retard doubles du Code des assurances349
C. Les dommages et intérêts moraux « multiples »350
1. Les difficultés d'évaluation du préjudice moral350
2. Les dommages et intérêts multiples : l'exemple des victimes de l'amiante352
3. Le caractère punitif de la « démultiplication » du préjudice moral354
§ 2. En droit allemand
356
A. Les dommages et intérêts sanctionnant la faute lourde du médecin357
1. Une présomption de causalité aux allures de peine privée357
2. L'intégration du mécanisme punitif dans le BGB359
3. La distinction entre la solution allemande et la perte de chance du droit français360
B. Le bénéfice d'une exonération refusé au débiteur dolosif360
1. Les causes exonératoires et leur refus d'application360
2. Illustrations de refus d'exonération à des fins punitives362
§ 3. En droit anglais
355
A. Les dommages et intérêts exemplaires appliqués au contrat366
1. Le principe : le rejet des dommages et intérêts exemplaires contractuels366
2. Le contournement : l'inexécution constituant un délit367
B. La punition du tiers incitant à la violation du contrat369
1. L'arrêt Lumley v Gye369
2. Le caractère punitif du délit d'incitation à la violation du contrat369
Section 2. L'inopportunité d'une généralisation des dommages et intérêts punitifs370
§ I. Irréductibilité à un modèle unique de dommages et intérêts punitifs
371
A. Diversité des faits générateurs371
1. Dol, faute lourde, faute inexcusable371
2. Quelle faute pour les dommages et intérêts punitifs ?373
B. Pluralité d'effets374
1. Des sanctions aux effets différents374
2. Une difficulté supplémentaire : la référence persistante au dommage376
§ 2. Prudence des législateurs
377
A. L'extension au contrat des dommages et intérêts exemplaires écartée en Angleterre378
1. Une évolution permise par le droit anglais378
2. Le rejet des dommages et intérêts punitifs contractuels par la Law Commission anglaise379
B. Les réticences à l'égard des dommages et intérêts punitifs en France et en Allemagne384
1. Une évolution compatible avec la conception continentale de la responsabilité384
2. Le rejet des législateurs allemand et français386
Conclusion du chapitre 1391
Chapitre 2. La restitution des profits
393
Section 1. L'essor de la restitution des profits395
§ 1. Une sanction émergente en France et en Allemagne
396
A. Le droit de la propriété intellectuelle396
B. Les droits de la personnalité399
C. Le droit de la concurrence400
1. Le droit des pratiques anticoncurrentielles : l'exemple allemand400
2. Le droit des pratiques restrictives de concurrence : l'exemple français402
3. Le droit de la concurrence déloyale404
§ 2. Une généralisation possible : l'exemple anglais
406
A. La restitution des profits comme sanction de la violation du contrat en droit anglais407
1. Blake407
2. Uaprès-Blake409
B. La distinction de la redevance fictive des Wrotham Park Damages410
1. Wrotham Park et Expérience Hendrix410
2. Une redevance fictive tenant lieu de paiement412
Section 2. Pour la consécration de la restitution des profits comme sanction de l'inexécution414
§ 1. Le choix de consacrer la restitution des profits
415
A. La nature de la sanction415
1. Une sanction supra-compensatoire415
2. Une peine privée modérée416
B. L'opportunité de la sanction419
1. Le rejet de la théorie de la violation efficace du contrat419
2. L'accueil de la sanction de l'inexécution lucrative par la restitution des profits423
§ 2. Le régime de la restitution des profits comme sanction de l'inexécution
425
A. Les conditions de la sanction425
1. Une inexécution dolosive génératrice d'un profit (dol lucratif)425
2. Illustrations de dols lucratifs427
B. Les effets de la restitution des profits431
1. Une restitution intégrale des profits générés par le dol431
2. Du débiteur personnellement au créancier exclusivement432
C. L'autonomie de l'action en restitution des profits434
1. Le choix entre la restitution des profits et les dommages et intérêts434
2. La consécration d'une sanction autonome435
Conclusion du chapitre 2437
Conclusion du titre 2439
Conclusion de la partie II441
Conclusion de la thèse443
Bibliographie449
Index481