Recherche sur la définition du droit public
Henri Bouillon
RemerciementsIII
PréfaceV
Table des abréviations et conventionsXIII
Introduction1
Chapitre préliminaire. Critique de la théorie subjectiviste de la summa divisio juris et du droit public83
Section I. La définition subjectiviste du droit public interne
85
§1. Le critère organique : le droit public, droit des personnes publiques
85
I - Exposé du critère organique moderne : les destinataires des normes juridiques86
A. Le droit public déterminé par la présence d'une personne publique dans le rapport de droit86
B. La nécessaire distinction des personnes publiques et des personnes privées88
II - Appréciation du critère organique moderne95
A. Les atouts du critère organique moderne95
B. Les carences du critère organique moderne98
§2. Le critère finaliste : le droit public, droit de l'intérêt général
106
I - Exposé du critère finaliste moderne107
A. Le critère finaliste, déduit du critère organique107
B. Articulation du critère finaliste avec la finalité subjectiviste du droit110
II - Appréciation du critère finaliste moderne115
A. L'impossible distinction de l'intérêt général et des intérêts particuliers115
B. L'impossible opposition droit public-intérêt général et droit privé-intérêts particuliers122
C. La possible « oblitération » de la traditionnelle démarcation droit public-droit privé125
§3. Le critère du caractère : le droit public, droit de subordination
127
I - Exposé du critère du caractère : l'inégalité et l'impérativité du droit public127
A. Le caractère inégalitaire du droit public127
B. Le caractère impératif du droit public129
C. La publicisation du droit privé : amplification de l'impérativité et de l'inégalité du droit132
II - Appréciation du critère du caractère136
A. Critique du caractère supposé inégalitaire du droit public et égalitaire du droit privé136
B. Critique du caractère impératif du droit public e supplétif du droit privé139
C. Incohérence et opacité de l'idée de publicisation du droit privé141
Section II. La césure du droit public interne et du droit international public
144
§1. Le critère organique : le droit international public, droit de conciliation des droits fondamentaux des États
145
I - Exposé du critère organique du droit international public145
A. La souveraineté internationale de l'État145
B. Les droits fondamentaux de l'État149
II - Appréciation du critère organique du droit international public153
A. Un critère insusceptible de rendre compte du droit international public153
B. Un vecteur superficiel de l'unité du droit public interne et international154
§2. Le critère finaliste : le droit international public, droit de l'intérêt national de l'État
158
I - Exposé du critère finaliste du droit international public158
II - Appréciation du critère finaliste du droit international public160
§3. Le critère du caractère : le droit international public, droit de coordination des États
162
I - Le caractère égalitaire du droit international public162
II - Le caractère supplétif du droit international public164
Première partie.
L'identification des sujets de droit public : le droit public, droit de la puissance publique171
Chapitre premier.
Le critère organique du droit : la pluralité des sujets de droit destinataires d'une norme173
Section I. Éclaircissements sur la notion de sujet de droit
173
§1. La personnalité juridique, première catégorie de sujet de droit
174
I - La « réalité de base » de la personnalité juridique176
A. L'impossibilité de concevoir l'individu coupé de toute société179
B. L'impossibilité de concevoir une société coupée des individus182
II - La personnalité juridique, centre d'imputation juridique187
A. La personnalité juridique, abstraction juridique d'une « réalité de base »187
B. La fonction de la personnalité juridique : constituer un centre d'imputation juridique188
C. Une thèse corroborée par le droit positif190
§2. Disjonction de la qualité de sujet de droit et de la personnalité juridique
192
I - Définition de l'organe d'une personne morale193
A. La théorie de l'organe de Raymond Carré de Malberg193
B. La théorie de l'individu-organe : le rôle des individus agissant pour la personne morale195
II - La qualité de sujet de droit des organes de la personne morale198
A. L'irrecevabilité de la solution subjectiviste198
B. Les organes, sujets de droit à part entière202
Section II. Le rapport de droit : la nécessaire présence de plusieurs sujets de droit
205
§1. Exposé de la théorie du rapport de droit
206
I - Définition du rapport de droit, pendant organique de l'effet de réciprocité206
II - Les différents types de rapport de droit : rapports déterminés et indéterminés207
§2. Réponses aux objections émises contre la théorie du rapport de droit
209
I - Les critiques de Maurice Hauriou à l'encontre du rapport de droit210
A. Le rejet de l'omniprésence du rapport de droit210
B. La notion de « situation établie »211
II - Réponses à Maurice Hauriou et précisions sur la nature du rapport de droit214
A. Une vision tronquée du rapport de droit214
B. Critique de la notion de « situation établie »215
Chapitre deuxième.
Définition objective de la puissance publique221
Section I. Définition intrinsèque de la puissance publique : un pouvoir d'action juridique exorbitant et finalisé par le bien commun
228
§1. La nature de la puissance publique : un pouvoir d'action juridique
229
I - La nature de la puissance publique, déduite de son origine229
A. L'énergie sociale substrat de la puissance publique : la puissance publique comme pouvoir d'action231
B. Une énergie sociale concentrée par l'autorité politique : la puissance publique comme pouvoir juridique237
II - L'exclusion de tout critère organique pour définir la puissance publique244
A. L'importance de l'aspect organique de la puissance publique244
B. L'impossibilité de définir la puissance publique par son aspect organique247
§2. La finalité de la puissance publique : un pouvoir finalisé par le Bien commun
249
I - Le Bien commun, finalité de la société politique249
A. La définition formelle du Bien commun249
B. Intérêt de la notion de Bien commun pour une étude du droit public254
II - Le Bien commun, finalité de la puissance publique262
§3. L'exorbitance de la puissance publique : un pouvoir dont ne disposent pas les particuliers
264
I - L'exorbitance de la puissance publique264
II - Liens de la puissance publique et de la souveraineté265
A. La souveraineté, puissance publique suprême266
B. La compétence de la compétence, manifestation de la souveraineté270
Section II. Une définition extrinsèque de la puissance publique : un rapport de domination
276
§1. La puissance juridique comme rapport de domination : une notion qui transcende la summa divisio juris277
I - Un rapport de droit inégalitaire277
A. Un rapport de droit dans lequel un sujet de droit peut modifier les droits et obligations de l'autre sans son consentement277
B. Une notion commune au droit public et au droit privé280
II - L'unilatéralité, manifestation de la puissance juridique284
A. Bref aperçu de l'acte unilatéral284
B. Rapport entre les notions d'unilatéralité et de puissance juridique292
§2. L'identification de la puissance publique comme rapport de droit, par comparaison avec les puissances privées
304
I - Inanité des critères traditionnels de distinction des puissances publiques et privées305
A. Refus du critère de l'assise territoriale ou de l'assise personnelle305
B. Rejet du critère de la présence ou de l'absence d'un consentement préalable306
II - Articulation des définitions intrinsèque et extrinsèque de la puissance publique308
A. Lien de la puissance publique comme rapport de domination et comme pouvoir d'action juridique exorbitant309
B. Lien de la puissance publique comme rapport de domination avec sa finalité311
Chapitre troisième.
Les destinataires du droit public identifiés par la présence de la puissance publique315
Section I. La présence de la puissance publique dans le rapport de droit, critère d'identification des destinataires du droit public
316
§1. Les détenteurs de la puissance publique : les moyens d'habiliter des sujets de droit à exercer la puissance publique
317
I - Les compétences exorbitantes, habilitation à effectuer des actes exorbitants318
II - Les prérogatives de puissance publique, procédés exorbitants pour réaliser des actes320
III - Remarques incidentes sur les moyens d'habiliter des sujets de droit à exercer la puissance publique321
§2. Le critère d'identification des sujets de droit public : la présence de la puissance publique dans un rapport de droit
324
I - La présence de la puissance publique dans un rapport de droit324
A. Un rapport de droit prenant la puissance publique pour sujet325
B. Un sujet de droit envisagé comme titulaire de la puissance publique328
C. Formalisation du critère de la présence de la puissance publique330
II - Qualités explicatives de ce critère331
A. Précision et relativité de ce critère331
B. Un critère objectif à l'application du droit public333
Section II. Application du critère de la présence de la puissance publique dans le rapport de droit
334
§1. L'application du droit privé aux personnes publiques : l'absence de la puissance publique
335
I - Les théories anciennes expliquant la soumission des personnes publiques au droit privé335
A. La théorie des actes d'autorité et des actes de gestion335
B. La théorie de Maurice Hauriou : la dichotomie des actes de gestion338
II - La théorie actuelle de la gestion publique et de la gestion privée342
A. La gestion publique et privée de la fonction administrative343
B. Qualités et défauts de la théorie de la gestion publique et de la gestion privée347
III - Le critère de la présence de la puissance publique dans la détermination du droit applicable349
A. L'intérêt du critère de la présence de la puissance publique350
B. L'articulation de ce critère avec la théorie de la gestion publique ou privée351
§2. L'application du droit public aux personnes privées : la présence de la puissance publique
353
I - La soumission au droit public des personnes privées usant de la puissance publique353
II - Les personnes privées soumises au droit public du fait du service public ?355
A. Le critère du service public dans l'application du droit public aux personnes privées355
B. L'effacement du critère du service public devant le mode de gestion359
C. L'effacement du critère du service public devant la présence de la puissance publique364
D. Remarques complémentaires sur le rejet du critère du service public370
Deuxième partie.
Recherche sur la spécificité des droits et obligations publics : la réglementation juridique de la puissance publique377
Chapitre premier.
Le critère matériel du droit : l'attribution corrélative d'un droit et d'une obligation381
Section I. Définition générale de l'effet de réciprocité : la présence corrélative d'un droit et d'une obligation382
§1. Définition préalable des notions de droit et d'obligation
382
I - Les principales définitions des notions de droit et d'obligation382
II - Définition préalable du droit subjectif385
III - Définition préalable de l'obligation389
§2. L'effet de réciprocité : l'attribution simultanée d'un droit et d'une obligation391
§3. Retour sur la définition des notions de droit et d'obligation
395
Section II. L'effet de réciprocité, propriété de la règle de Droit396
§1. L'effet de réciprocité, qualité inhérente à toute règle de droit396
I - L'effet de réciprocité, qualité universelle de la règle de droit397
II - Illustration de l'universalité de l'effet de réciprocité398
A. Normes primaires et secondaires : définition de la sanction et de la responsabilité juridiques398
B. Normes matérielles et normes formelles403
C. Exemples complémentaires404
§2. Atouts de l'idée d'effet de réciprocité comme propriété de la règle de droit406
I - Réévaluation de l'opposition entre objectif et subjectif406
A. Neutralisation de l'opposition entre droit objectif et droit subjectif406
B. Atténuation de la distinction du contentieux objectif et du contentieux subjectif409
II - La nécessaire force obligatoire du droit411
A. Définition de la force obligatoire411
B. Le droit souple, confirmation de la nécessaire force obligatoire du droit418
Chapitre deuxième.
La faible spécificité de la compétence publique : un possible vecteur de la puissance publique431
Section I. Définition générale de la compétence
431
§1. Les grandes conceptions de la compétence
432
I - La conception restrictive de la compétence : l'approche essentialiste432
A. Distinction de la compétence et du pouvoir432
B. Appréciation critique de l'approche essentialiste433
II - La conception dominante de la compétence : l'approche contentieuse434
A. Exposé de l'approche contentieuse434
B. Appréciation critique de l'approche contentieuse437
III - La conception extensive de la compétence438
A. La conception extensive de Charles Eisenmann439
B. La conception extensive de Guillaume Tusseau443
§2. Essai de définition de la compétence
445
I - Définition essentialiste de la notion de compétence446
A. La compétence comme norme d'habilitation447
B. Les obligations impliquées par la compétence452
II - Le noyau dur de la compétence : l'individualisation des compétences456
A. La matière de la compétence457
B. La finalité de la compétence463
III - La réglementation de la compétence : compétence liée et pouvoir discrétionnaire465
A. Le cadre d'exercice de la compétence466
B. L'obligation d'exercer de la compétence470
C. L'obligation d'exercer de la compétence dans un sens déterminé473
D. L'encadrement procédural de l'exercice de la compétence476
Section II. La place de la compétence en droit public
482
§1. Les fonctions capitales des compétences en droit public
483
I - Le rôle des compétences dans l'organisation des personnes publiques483
A. L'organisation des personnes publiques par la répartition des compétences483
B. L'indisponibilité des compétences : la stabilité de l'organisation des personnes publiques486
II - Le rôle des compétences pour habiliter des sujets de droit à exercer la puissance publique491
§2. La compétence, une notion non spécifique au droit public
494
I - L'exclusivité de la compétence en droit, selon les théories objectivistes495
A. L'unité de la notion d'habilitation chez Kelsen : la faculté de concrétiser la hiérarchie des normes496
B. La primauté ambiguë de la notion de compétence chez Georges Scelle499
C. Une notion unique de compétence, néanmoins scindée pour distinguer droit public et droit privé : la définition du droit public d'Alf Ross502
II - Place de la capacité et de la compétence en droit public : proposition de distinction506
A. La notion de capacité : capacité de jouissance et capacité d'exercice506
B. La distinction de la compétence et de la capacité508
Chapitre troisième.
Les autres droits et obligations réglementant la puissance publique : une spécificité mitigée517
Section I. Les grandes catégories de droits et obligations dispensées par le droit public
518
§1. Les prérogatives de puissance publique, moyens d'action juridiques exorbitants
518
I - Définition de la prérogative de puissance publique519
A. La prérogative de puissance publique, moyen d'action juridique exorbitant et finalisé 520
B. Distinction des notions de compétence et de prérogative de puissance publique529
II - Le monopole du droit public dans l'attribution des prérogatives de puissance publique533
A. Difficultés soulevées par les liens entre prérogatives de puissance publique et droit public533
B. Le rattachement des prérogatives de puissance publique au droit public en raison de leur fonction534
§2. Les sujétions de puissance publique, obligations exorbitantes imposées à l'exercice de la puissance publique
536
I - Définition de la sujétion de puissance publique537
A. La sujétion juridique : une obligation exorbitante537
B. Spécificités des sujétions de puissance publique538
II - Recension générale des sujétions de puissance publique541
A. L'omniprésence des sujétions de puissance publique541
B. Remarques conclusives543
§3. Les droits publics subjectifs, pendants d'obligations attribuées aux sujets de droit envisagés comme détenteurs de la puissance publique
543
I - Essai de définition du droit public subjectif544
A. Le droit subjectif544
B. Caractère public du droit subjectif544
II - Les droits publics subjectifs conférés aux administrés546
A. Définition du droit public subjectif des administrés546
B. Typologie des droits publics subjectifs des administrés548
Section II. Analyse de la spécificité des droits et obligations publics : une spécificité trop ténue pour définir le droit public
550
§1. L'impossibilité de définir le droit public par ses droits et obligations
551
I - Le critère matériel, étranger à la summa divisio juris551
A. Analyse des principales catégories de droits et obligations attribués par le droit public551
B. Emploi et contre-emploi du critère matériel553
II - L'attribution de droits et d'obligations publics identiques à ceux du droit privé : l'effet attractif de la puissance publique559
§2. L'influence de la banalisation du droit public sur sa définition
562
I - La banalisation du droit public : la perte de son particularisme matériel562
A. Ce que n'est pas la banalisation du droit public564
B. Manifestations de la banalisation du droit public565
II - Une perte de spécificité matérielle sans influence sur la définition du droit public568
Troisième partie.
Pertinence de la définition proposée du droit public577
Chapitre premier.
Une définition unitaire du droit public : l'unité conceptuelle du droit public interne et du droit international public581
Section I. L'attribution de droits et d'obligations internationaux aux États, sujets de droit détenteurs de la puissance publique
584
§1. Les termes du débat : qui, de l'État ou du droit international, détermine les compétences étatiques ?
587
I - La thèse de la fonction limitative du droit international587
II - La thèse de la fonction attributive du droit international589
A. Énoncé de la thèse de la fonction attributive du droit international589
B. Critique de la thèse de la fonction attributive du droit international594
§2. La fonction limitative du droit international relativement aux compétences étatiques
597
I - La fonction limitative du droit international et la compétence de la compétence598
A. Le maintien de la compétence de la compétence598
B. Les limites internationales à la compétence de la compétence599
II - La fonction limitative du droit international vis-à-vis de l'exercice compétences étatiques601
A. La fonction limitative du droit international réalisé par la distribution de droits et d'obligations602
B. Une distribution de droits et d'obligations à destination de la puissance publique étatique603
§3. La fonction attributive de compétences du droit international
608
I - Les compétences de l'État en tant qu'organe d'édiction et d'application du droit international609
A. La compétence d'édiction du droit international609
B. La compétence d'application du droit international611
II - Les compétences extraterritoriales de l'État614
A. La compétence extraterritoriale et l'application extraterritoriale d'une compétence614
B. Les compétences extraterritoriales, compétences exorbitantes par elles-mêmes615
Section II. L'attribution des droits et d'obligations par le droit international public aux autres sujets de droit international
619
§1. L'attribution de droits et d'obligations aux organisations internationales, sujets de droit titulaires de la puissance publique
620
I - Les organisations internationales, détentrices de la puissance publique620
A. Les organisations internationales, détentrices d'un pouvoir d'action juridique exorbitant et finalisé par un Bien commun politique621
B. Les organisations internationales, détentrices de la puissance publique comme rapport de domination623
II - Le caractère public des normes s'imposant aux organisations internationales626
§2. L'attribution de droits et d'obligations internationaux aux personnes privées
628
I - Les droits subjectifs des personnes privées corrélatives aux obligations pesant sur les titulaires de la puissance publique629
II - Les obligations des personnes privées corrélatives aux droits subjectifs détenus par les titulaires de la puissance publique631
A. Les normes internationales d'effet direct631
B. Le droit pénal international632
Chapitre deuxième.
Une définition formelle du droit public637
Section I. Attraits propres au caractère formel de cette définition
637
§1. Une définition formelle indifférente au contenu des normes
638
§2. Une définition formelle indifférente aux caractères des normes et dépourvue de connotation idéologique
639
I - Le droit public, taxé d'idéologie en raison des caractères qui lui ont été conférés640
A. Retour sur le critère moderne du caractère et son influence sur le concept moderne de droit public640
B. Critique de la doctrine subjectiviste par les auteurs objectivistes641
II - Une définition formelle rétive à toute emprise idéologique644
§3. Une définition formelle indifférente à la valeur juridique des normes
646
I - Le droit constitutionnel comme branche du droit : la constitution matérielle647
II. - La valeur constitutionnelle d'une norme : la constitution normative648
III. - Transition650
Section II. Intérêt de cette définition formelle pour la summa divisio juris650
§1. Le caractère exhaustif de la summa divisio juris650
I - L'épineuse hypothèse des normes mixtes651
A. L'hypothèse des normes mixtes : les données du problème651
B. Les normes mixtes démentent-elle l'exhaustivité de la summa divisio juris ?654
II - La question des principes transcendant la summa divisio juris657
A. Les principes présents en droit public et en droit privé657
B. Remarques conclusives658
§2. Le droit public, droit dérogatoire au droit commun ?
658
I - Un droit réputé dérogatoire au droit commun658
II - Le droit public, un droit spécialisé661
A. Le choix du terme661
B. Origine de cette spécialité : la puissance publique663
§3. Éclaircissements sur le tracé de la summa divisio juris664
I - Le tracé de la summa divisio juris par le critère de la puissance publique665
A. La détention de la puissance publique par tous les organes de l'État666
B. Le caractère public des normes réglementant les compétences des organes de l'État671
II - L'exemple du droit international privé674
A. Définition et délimitation traditionnelles du droit international privé675
B. La détermination du caractère public ou privé du droit international privé680
Chapitre troisième.
Une définition universelle du droit public697
Section I. Universalité du concept de droit public dans le temps
698
§1. Le mutisme de nombreuses périodes historiques sur le droit public
699
I - Le mutisme possible du droit positif sur le droit public699
II - Le mutisme possible de la doctrine sur le droit public701
A. Le mutisme doctrinal701
B. Remarques conclusives et transitoires702
§2. Une définition permettant l'identification du droit public à toute époque
702
I - Un concept applicable à toute époque703
A. La summa divisio juris à travers les âges703
B. La summa diviso juris à l'ère de la globalisation705
II - Un concept ne cristallisant pas l'appréhension du droit positif711
Section II. Universalité du concept de droit public dans l'espace
713
§1. La distinction du droit public et du droit privé en droit britannique
715
I - La traditionnelle négation du droit public en droit britannique715
A. La théorie d'Albert Venn Dicey : une virulente critique de la summa divisio juris française715
B. Critique de la théorie d'Albert Venn Dicey720
II - L'existence indéniable d'un droit public anglais726
A. Le mutisme traditionnel de la doctrine britannique quant à la puissance publique726
B. La présence de la puissance publique au Royaume-Uni728
C. La nécessaire existence d'un droit public anglais735
§2. La distinction du droit public et du droit privé en droit de l'Union européenne
739
I - L'application uniforme du droit de l'Union européenne à tout sujet de droit ?742
II - La détection du droit public en droit de l'Union européenne747
Conclusion générale755
Bibliographie761
Index alphabétique795
Index jurisprudentiel799