Les aspects juridiques de la libéralisation des télécommunications
(Étude Comparée)
Wael El Zein
Édition Alpha/L.G.D.J
Introduction
15
Première partie :
L'adaptation du service public des
télécommunications au mouvement de
liberalisation
Titre 1 : La nature du service public des télécommunications :
Facteur d'inadaptation aux règles du marché
33
Chapitre 1 : Le cadre classique de la réglementation
35
Section 1 : La consécration du monopole35
§ 1 : La justification du monopole35
A- Aperçu historique36
I- Le monopole des télécommunications en France36
II- Le monopole dans les pays du Levant et Nord
de l'Afrique38
B- Les fondements du monopole40
I- Les fondements politiques du monopole41
II- Les fondements économiques du monopole42
III- Les fondements stratégiques du monopole44
IV- Les fondements techniques du monopole44
§ 2 : L'ancienne réglementation du secteur45
A- Le contenu de la réglementation45
I- Le régime des infrastructures46
II- Le régime des services47
B- Caractéristiques de la réglementation47
Section 2 : Le fonctionnement du monopole50
§ 1 : Le service public des télécommunications50
A- L'idée du service public51
I- Distinction entre service public administratif et service
public industriel et commercial51
II- Critères de distinction53
B- La théorie du service public appliquée aux
télécommunications54
I- Télécommunications et principes du service public54
II- Nature juridique du service public des télécommunications56
§ 2 : L'inadaptation des télécommunications aux modes
traditionnelles de gestion des services publics62
A- L'ancienne gestion du service public des
télécommunications62
I- La genèse de l'organisation du service public des
télécommunications62
II- Les deux modes traditionnels de la gestion du secteur65
a- La concession65
b- La régie68
B- L'échec des tentatives de l'adaptation au développement du
secteur71
I- La critique de la gestion directe du secteur71
II- L'essor des tentatives d'adaptation72
a- La réaction à l'inadaptation : la création des
établissements publics72
b- L'impasse de la gestion par les établissements publics73
Conclusion du chapitre75
Chapitre 2 : Le mouvement de libéralisation des
télécommunications
77
Section 1 : Les fondements du mouvement de la libéralisation77
§ 1 : Une nouvelle donnée la libéralisation77
A - Le concept de libéralisation77
I- Définition du concept et notions voisines77
II- Les motifs de libéralisation du secteur des
télécommunications81
a- Les motifs principaux d'ordre technologiques81
b- Les motifs secondaires d'ordre économiques82
B- La jurisprudence déclenchant la libéralisation des
télécommunications84
I- Aux Etats - Unis84
II- En Europe86
§ 2 : Le besoin du dépassement du monopole89
A- Les contestations internes89
I- Facteurs liés à la demande et à l'offre des services de
télécommunications89
II- Facteurs liés aux innovations technologiques90
III- Facteurs liés à la réglementation91
B- Contestations externes92
I- Les facteurs communs92
a- La mondialisation92
b- Le rôle de l'OMC93
1- L'accord général sur le commerce des services93
2- Les dispositions concernant les télécommunications94
II- Les facteurs spécifiques95
a- Le rôle de la banque mondiale95
b- Le rôle de l'UIT97
c- Le rôle de l'union européenne98
Section 2 : La réforme du cadre réglementaire des
télécommunications101
§ 1 : La nécessité de la réforme du cadre réglementaire102
A- Le contexte de la réforme et son but102
B- Le début de la réforme103
I- Les prémisses de la réforme en France103
II- Les prémisses de la réforme dans les pays du Levant
et de l'Afrique du Nord107
§ 2 : Les lois de libéralisation du secteur108
A- L'apport de ces lois108
I- Ouverture à la concurrence108
a- L'ouverture à la concurrence des réseaux109
b- L'ouverture à la concurrence des services110
II- La restructuration du secteur112
a- Détermination des obligations de l'exploitant public
et des opérateurs112
b- Séparation des fonctions et détermination du rôle
du ministre112
III- Des règles sectorielles de concurrence113
a- Interconnexion113
b- L'accès aux ressources rares115
1- Numérotation115
2- Droit de passage116
3- L'occupation du domaine public routier117
4- L'occupation du domaine public non routier117
B- Relations de ces lois avec les règles générale du droit de
la concurrence118
Conclusion du chapitre120
Titre 2 : L'atténuation des règles dérogatoires du service public
des télécommunications par le mouvement de libéralisation
123
Chapitre 1 : L'application croissante des règles de la
concurrence
125
Section 1 : Le développement du droit de la concurrence dans les
télécommunications125
§ 1 : Le concept du droit de la concurrence et sa mise en oeuvre126
A - Concept du droit de la concurrence126
I- Notion126
II- Origine du droit de la concurrence127
B- La mise en oeuvre des lois sur la concurrence127
§ 2 : Application des règles de concurrence au secteur
des télécommunications130
A- La soumission du secteur des télécommunications aux
règles de la concurrence130
B- Rôle des autorités indépendantes dans l'application
des règles de la concurrence (l'autorité de laconcurrence)131
Section 2 : Les problèmes posés par l'application des règles
de concurrence au secteur des télécommunications133
§ 1 : L'opposabilité du droit de la concurrence au secteur public133
A- L'opposabilité du droit de la concurrence aux personnes
publiques133
I- Le principe de non concurrence133
II- Evolution de la jurisprudence134
B- Concurrence et misions de services publics des opérateurs
publics de télécommunications141
I- Absence d'un texte et division de la jurisprudence
en la matière142
a- La jurisprudence administrative142
b- La jurisprudence judiciaire142
II- Clarification du problème dans le droit communautaire144
§ 2 : Application des règles de concurrence sur l'opérateur
historique des télécommunications148
A- Les facilités essentielles148
I- La théorie des facilités essentielles149
a Le concept des facilités essentielles149
1- Définition de la théorie150
2- Origine de la théorie150
b- La réception de la théorie151
II- L'application principale dans le secteur des
télécommunications de la théorie : l'interconnexion154
B- subventions croisées158
I- interdiction des subventions croisées158
II- Filiation161
a- Les divers formes de filiation162
1- La séparation structurelle et la désintégration162
2- Séparation comptable164
b- Mise en oeuvre du principe dans le système français165
Conclusion du chapitre168
Chapitre 2 : Concurrence et accès aux marchés des
télécommunications
173
Section 1 : L'application des règles de la concurrence sur les
ressources rares173
§ 1 : Le spectre des fréquences radioélectriques174
A- le concept du spectre174
I- Définition et évolution de la question du spectre174
II- Nature Juridique du spectre des fréquences176
B- Régime juridique du spectre181
I- Régime général des autorisations181
II- Gestion et attribution des fréquences184
a- Gestion des fréquences184
b- L'attribution des fréquences187
III- Le régime des fréquences radioélectrique en matière des
télécommunication190
§ 2 : La numérotation193
A- Le régime de la numérotation comme une ressource
rare194
I- La gestion des numéros194
II- La question de la propriété du numéro196
B- Les questions juridiques posées lors de l'accès au
numéro198
Section 2 : Les licences dans les télécommunications204
§ 1 : L'autorisation (licence) dans les télécommunications206
A- Généralités sur l'autorisation (licence)207
I- Objectif de l'octroi de licence et ses principes207
II- Définition et régime juridique de l'autorisation210
a- Définition de l'autorisation210
b- Le régime juridique de l'autorisation210
B- Distinction des autres institutions212
I- Autorisation -concession213
II- Autorisation- passation des marchés216
§ 2 : La gestion du secteur par les licences217
A- Les licences individuelles et les licences générales
comme mode de gestion principal217
I- Les licences individuelles217
II- Les autorisations générales220
B- Les licences concernant la troisième génération du mobile222
Conclusion du chapitre225
Conclusion de la première partie229
Deuxième partie :
La rédéfinition du service public des
télécommunications face au mouvement de
libéralisation
Titre 1 : La restructuration des services publics des
télécommunications (le redéploiement du service
public)
233
Chapitre 1 : La régulation du service public des
télécommunications
235
Section 1 : La notion de régulation et les télécommunications235
§ 1 : La notion de régulation juridique dans les
télécommunications235
A- L'idée de régulation juridique236
I- Origine de la régulation juridique236
II- Définition de la régulation juridique dans ces deux sens238
a- Le sens général238
b- Le sens strict239
B- La mise en oeuvre de la régulation dans les
télécommunications243
I- Les principes de régulation dans les télécommunications243
a- La crédibilité et la souplesse244
b- La transparence244
c- L'impartialité245
d- L'indépendance245
e- Participitivité245
II- Conditions de régulation dans les télécommunications246
§ 2 : Un accord sur la nécessité de la fonction de régulation
dans les télécommunications247
A- Les motifs de la régulation dans les télécommunications247
I- Les facteurs politiques247
II- Les facteurs économiques247
III- Les facteurs techniques248
B- Formes de régulation dans les télécommunications :248
I- Critère organique248
a- La régulation par coups de projecteur248
b- l'autorégulation249
c- La régulation de main légère249
d- La régulation sectorielle indépendante250
II- Critère fonctionnel254
a- Régulation ex - ant (sectorielle) et régulation ex - post
(horizontale)254
1- La distinction254
2- Le futur de la distinction257
b- Régulation économique et régulation politique258
Section 2 : La traduction institutionnelle de la régulation : les autorités
administratives indépendantes260
§ 1 : Le concept des autorités administratives indépendantes260
A- L'idée des autorités administratives indépendantes261
I- Repérer la notion261
a- Définition262
b- Origine263
II- Les raisons d'institution des autorités administratives
indépendantes264
B- Rôle et pouvoir des autorités administratives
indépendantes267
I- Pouvoir réglementaire268
II- Pouvoir de décision individuelle268
III- Pouvoir de contrôle et de supervision268
§ 2 : Qualification et enjeux des autorités administratives
indépendantes269
A- Qualification des autorités administratives indépendantes269
I- Caractéristiques270
II- Nature271
B- Enjeux et défis des autorités administratives
indépendantes272
I- Enjeux des autorités administratives indépendantes272
a- La dérive dans le pouvoir273
b- La crainte de l'arbitraire274
II- Défis constitutionnels276
Conclusion du chapitre277
Chapitre 2 : L'autorité de régulation dans les télécommunications
281
Section 1 : La création d'une autorité de régulation dans les
télécommunications284
§ 1 : Le concept de l'autorité de régulation des
télécommunications284
A- Les tentatives d'organisation de la fonction de régulation
avant l'instauration d'une autorité de régulation284
B- Le contexte de création des autorités de régulation286
I- Les motifs de la création d'une autorité de régulation286
II - L'objectif de l'autorité et ses caractéristiques288
a- L'objectif288
b- Caractéristiques288
C- Nature juridique290
§ 2 : Fonctionnement et responsabilité291
A- Fonctionnement et responsabilité l'autorité de
régulation des télécommunications291
B- La responsabilité de l'autorité de régulation des
télécommunications293
Section 2 : Compétence et voies de recours294
§ 1 : Les pouvoirs de l'autorité de régulation294
A- Pouvoir partagé de l'autorité avec le ministre
(Compétences du ministère)294
B- Pouvoir principal de l'autorité de régulation des
télécommunications296
I- Le pouvoir réglementaire297
a- L'homologation des décisions par le ministre et
la nature résiduelle du pouvoir réglementaire301
b- La constitution et le pouvoir résiduel réglementaire302
1- Le problème soulevé302
2- La solution303
II - Pouvoir de sanction de l'autorité de régulation
des télécommunications306
a- L'exercice du pouvoir de sanctions306
1- Les sanctions prononcées306
2- Les conditions de l'exercice du pouvoir de
sanctions et sa constitutionnalité307
Alpha- Les conditions de l'exercice du pouvoir de
sanction307
Bêta- La constitutionnalité du pouvoir des sanctions310
b- Conséquences de l'exercice du pouvoir de
sanction311
III - Pouvoir d'arbitrage et de conciliation313
a- Le règlement de litige entre les opérateurs313
b- Le règlement amiable (conciliation)317
c- Conditions et conséquences de l'exercice du
pouvoir d'arbitrage et de conciliation318
§ 2 : Voies de recours contre les décisions de l'autorité de
régulation des télécommunications319
A- Les principes généraux du recours320
B- Voies de recours réparties entre les deux ordres et la
constitutionnalité du processus320
I- La répartition sur les deux ordres judiciaires321
a- Les juridictions judiciaires321
b- Les juridictions administratives321
II- La constitutionnalité de ce partage322
Conclusion du chapitre323
Titre 2 : Vers des nouvelles formes pour les missions du service
public dans les télécommunications
327
Chapitre 1 : La fin de la conception organique du service public
des télécommunications
329
Section 1 : Un nouveau fonctionnement et une nouvelle
organisation des opérateurs historiques329
§ 1 : L'instauration d'un exploitant public329
A- Pourquoi le statut d'exploitant public331
I- La recherche d'une autonomie pour les missions
d'exploitation331
II- Séparation des fonctions de réglementation de
celles de l'exploitation334
a- Le principe et ses motifs334
b- La consécration du principe335
1- Un principe prévu336
Alpha - Au niveau des recommandations et directives336
Bêta - Au niveau de la jurisprudence336
2- Un principe adopté337
B- La notion d'exploitant public338
I- Organisation de l'exploitant public338
a- Environnement juridique338
b- Le fonctionnement339
II- Qualification juridique de l'exploitant public340
§ 2 : La transformation en société anonyme et la nouvelle
organisation des opérateurs historiques342
A- Le phénomène de la sociétisation et sa justification342
I- Notion de sociétisation et sa constitutionnalité343
a- Le concept de la sociétisation343
b- La constitutionnalité de la sociétisation344
II- Les raisons du passage au statut de société pour
l'opérateur historique345
a- Les raisons générales de la sociétisation345
1- La crise de l'entreprise publique (Etablissement
public)345
2- Les critiques communautaires346
3- L'élargissement des possibilités d'intervention et le
développement à l'international :347
b- Les motifs concernant le secteur des
télécommunications347
1- La constitution d'un capital348
2- Une meilleure efficacité dans la gestion :348
B- Une nouvelle organisation des opérateurs historiques et
l'ouverture aux intérêts privés350
I- L'organisation des opérateurs historiques en société
anonyme350
a- Le contexte de la transformation350
b- L'ampleur de la transformation351
1- Le fonctionnement de la société anonyme351
2- Les règles appliquées à la société anonyme352
3- Les biens de la société anonyme355
II- L'ouverture du capital aux intérêts privés356
a- Ouverture minoritaire du capital :357
1- Notion d'ouverture du capital357
2- Régime juridique de l'ouverture minoritaire358
b- La technique du partenaire stratégique359
Section 2 : Une nouvelle donnée la privatisation du service public
des télécommunications362
§ 1 : L'idée de privatisation362
A- Une nouvelle donnée la privatisation362
I- Le concept de la privatisation362
a- Les divers définitions362
b- Distinction des autres institutions364
II- Motifs365
B- Le cadre de la privatisation366
I- Les circonstances de la privatisation366
a- Les conditions de la privatisation366
b- Les obstacles à la privatisation367
II- La concrétisation de la privatisation sur le plan juridique368
§ 2 : La privatisation des opérateurs historiques
de télécommunications370
A- le transfert des opérateurs historiques au secteur privé370
I- Les raisons de la privatisation de l'opérateur historique370
II- Les conditions de la privatisation de l'opérateur historique372
a- Nécessité de créer le climat propice372
b- Nécessité d'une loi pour la privatisation de l'opérateur
historique374
B- La constitutionnalité de la privatisation des opérateurs
historiques376
I- La constitutionnalité de la privatisation en général376
a- Le problème376
b- la solution retenue378
II- La constitutionnalité de privatisation de l'opérateur historique
des télécommunications380
a- Ambigüité sur la constitutionnalité381
1- Le contenu de la décision du conseil constitutionnel
concernant la privatisation de l'opérateur historique381
2- Les critiques de la décision384
b- Clarifications ultérieures du problème386
Conclusion du chapitre388
Chapitre 2 : Vers des nouvelles formes pour les missions du service
public dans les télécommunications
391
Section 1 : L'évolution de la notion de service public dans les
télécommunications391
§ 1 : L'apparition du concept service universel392
A- Le service universel dans les télécommunications392
I- Notion du service universel392
a- Origine392
b- Définition du service universel393
II- La confrontation à la notion du service public et la
réception de la notion395
a- La confrontation à la logique du service public et les
motifs de l'adoption395
b- l'adoption de la notion dans le système juridique
français398
1- La réception communautaire de la notion398
2- L'adoption par la France sous l'effet de la
construction communautaire399
3- L'adoption par les autres Etats401
C- La redéfinition du service public et l'adoption de la
conception matérielle sous l'effet de la libéralisation401
I- La redéfinition du service public en
télécommunications402
a- L'ignorance traditionnelle de la notion de service public
dans le droit des télécommunications402
b- La reconnaissance du service public des
télécommunications avec le début de la libéralisation403
II- L'adoption de la conception matérielle405
a- Décomposition du service public des télécommunications
et les nouvelles modalités de fourniture du service
public405
1- Décomposition405
Alpha - Le service universel407
Bêta - Les services obligatoires408
Omega - Les missions d'intérêt général408
2- Les nouvelles modalités de fourniture du service
public408
Alpha - La fourniture par l'opérateur historique dans premier
temps408
Bêta - La fourniture par le marché dans un second temps409
- La fourniture du service universel409
- La fourniture des services obligatoires410
§ 2 : Service universel et service public mutation ou évolution410
A- Les éléments de l'évolution dans le service public des
télécommunications411
I- L'adoption du critère matériel411
II- La notion du service universel et sa place par rapport à
la notion du service public412
B- Le devenir du service public dans les
télécommunications416
Section 2 : Le partenariat public - privé dans l'exécution du service
public des télécommunications418
§ 1 : Le dégroupage de la boucle locale pour l'accès au haut débit
à travers le partenariat avec le secteur privé420
A- Le concept du dégroupage420
I- L'idée du dégroupage420
II- La nature du dégroupage et sa distinction de
l'interconnexion422
III- Conditions et avantages du dégroupage422
a- Conditions du dégroupage422
b- Avantages du dégroupage423
B- La mise en oeuvre du dégroupage424
I- Le cadre du dégroupage et le problème soulevé425
a- Le cadre du dégroupage425
b- Le problème soulevé par le dégroupage427
II- Le rôle des autorités de régulation dans la mise en oeuvre
du dégroupage430
a- Autorité de régulation des télécommunications430
b- L'autorité de la concurrence432
§ 2 : Les modes alternatifs de l'accès au haut débit à travers le
partenariat public-privé :434
A- Accès au haut débit via la boucle locale radio434
B- Accès au haut débit via la fibre optique à travers le
partenariat public-privé435
I- Définition du partenariat public-privé436
II- Avantage du partenariat public-privé438
Conclusion du chapitre438
Conclusion de la deuxième partie443
Conclusion générale445
Bibliographie449
Annexe I466
Annexe II468
Annexe III471
Annexe IV479