Le droit international humanitaire dans la jurisprudence internationale
Khaled Mejri
L'Harmattan
Préface de Slim Laghmani17
Introduction21
Le droit international humanitaire23
Précisions terminologiques23
Définition26
Evolution historique29
La jurisprudence internationale44
Hypothèse et méthode de travail54
Première partie
L'élargissement jurisprudentiel des règles primaires
du DIH59
Chapitre I
L'élargissement des règles d'entrée en application
du DIH63
Section 1
La fusion des sphères d'application du droit international humanitaire et
du droit international des droits de l'Homme64
Paragraphe 1
Une interaction inscrite dans le cadre du courant intégrationniste65
A- Genèse du courant intégrationniste65
1- Au sein des Nations Unies66
2- Dans les sociétés scientifiques et les ONG (spécialement la
Croix-Rouge internationale)71
B- Ancrage de l'intégrationnisme73
1- La pratique de certains acteurs internationaux73
a- Les Nations Unies73
b- La doctrine des sociétés scientifiques et des ONG80
2- L'oeuvre codificatrice du DIH (Les Protocoles additionnels
aux Conventions de Genève)84
a- La réorientation de la notion de conflits armés85
a-1- L'extension de la notion de conflit armé international à
travers son ouverture aux luttes pour l'autodétermination85
a-2- Le recentrage de la notion de conflits armés non
internationaux89
b- L'intégration de la notion de «garanties fondamentales»
qui traduit l'esprit des droits de l'Homme96
Paragraphe 2
Une interaction confirmée par la jurisprudence internationale : le
chemin vers la fusion98
A- La prise en considération du DIH dans la jurisprudence des
instances régionales de protection des DH : une humanitarisation
des DH ?98
1- Le refus de l'application directe du DIH99
a- L'occultation99
b- La référence-repoussoir100
2- La prise en compte implicite du DIH103
a- Dans le cadre européen104
b- Dans le cadre interaméricain111
3- L'aboutissement d'un processus : L'arrêt Hassan et
l'application directe du DIH par la CEDH114
B- La théorie de la lex specialis et son évolution dans la
jurisprudence de la CIJ118
1- La vision complémentariste de la théorie de la lex specialis
(Avis consultatif, Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes
nucléaires)119
2- La vision intégrationniste de la théorie de la lex specialis
(Avis consultatif, Conséquences juridiques de l'édification d'un
mur dans le territoire palestinien occupé)121
3- Le dépassement de la théorie de la lex specialis et
l'application concomitante des deux corps de règles (Arrêt,
Activités armées sur le territoire du Congo)123
C- La fusion substantielle entre les deux branches de droit dans la
jurisprudence pénale internationale125
1- La place des droits de l'Homme dans le Statut et la
jurisprudence de la CPI125
a- .....Le règlement de la question de la portée de l'article 21-3
du SCPI126
b- Un recours jurisprudentiel fréquent à l'article 21-3129
2- L'humanisation du droit humanitaire à travers l'interprétation
ontologique des juridictions pénales ad hoc133
Section 2
La baisse du seuil d'application du DIH par la relativisation de la
distinction «CAI/CANI»136
Paragraphe 1
L'élaboration de nouveaux critères de qualification des CANI139
A- L'évolution des critères de qualification des CANI purs139
1- L'abandon du critère de contrôle territorial140
a- L'apparition du «critère» de prolongement141
b- Le «renouveau» du critère de l'intensité143
c- Vers l'application du DIH à des situations infra-conflictuelles
: le terrorisme dé-territorialisé ?147
2- Le conflit armé opposant deux ou plusieurs groupes armés au
sein d'un Etat150
B- L'évolution contrastée de la théorie des conflits internes
internationalisés152
1- Evolution de la qualification des conflits armés internes
internationalisés152
a- Les conflits armés internationalisés par l'action militaire
étatique153
a-1- De l'exigence d'une intervention significative et
continue154
a-2- ... à l'acceptation d'une simple intervention156
b- Les conflits armés internationalisés par l'action d'organes
de facto d'un Etat159
b-1- Du critère de contrôle effectif...160
b-2- ... au critère de contrôle global (?)166
2- Débats persistants sur l'étendue de l'internationalisation177
a- L'étendue des effets de l'internationalisation : approche
mixte versus approche globale178
b- La cessation des effets de l'internationalisation :
interprétation large versus interprétation stricte181
Paragraphe 2
Le rapprochement du régime de protection applicable aux CAI et aux
CANI185
A- L'aide humanitaire apportée aux victimes des conflits armés189
1- Les conditions relatives à la nature de l'aide humanitaire190
a- But et objet de l'aide et principe de l'humanité190
b- Caractéristiques de l'aide et principe de la neutralité193
2- Les conditions relatives à l'acheminement de l'aide
humanitaire199
B- L'obligation de limiter les moyens et méthodes de combat210
1- L'établissement du caractère coutumier de l'application de
cette règle générale dans les conflits armés non internationaux210
2- L'application concrète d'interdictions spécifiques tirées de
cette règle dans les conflits armés non internationaux215
a- L'interdiction de recourir à certaines armes et méthodes de
combat dans les conflits armés non internationaux215
a-1- Cas de l'arme chimique215
a-2- Cas de la perfidie218
b- L'interdiction de prendre pour cibles les objectifs civils219
b-1- Cas de l'attaque des lieux de concentration de la
population civile220
b-2- Cas de l'attaque des biens à caractère culturel223
Chapitre II
La diversification des domaines d'application
du DIH227
Section 1
L'établissement de l'élasticité des principes fondamentaux228
Paragraphe 1
Les principes fondamentaux relatifs à la conduite
des hostilités228
A- Le premier principe fonctionnel : Le principe de distinction
entre combattants et non combattants229
1- Prohibition des attaques contre les personnes et biens civils231
a- Définition large de la catégorie de «personnes et biens
civils»232
a-1- La notion de personnes et biens civils232
a-2- L'inclusion dans la catégorie de civils des Forces de
maintien de la paix236
b- Contenu et portée de l'interdiction238
2- Prohibition des armes qui sont dans l'incapacité de distinguer
entre cibles civiles et cibles militaires (armes indiscriminées)248
a- Le juge explicite la règle dans sa dimension générique249
b- Le juge enrichit la réglementation relative aux armes
spécifiquement prohibées251
B- Le second principe fonctionnel : Le principe des maux superflus256
1- Le contenu du principe des maux superflus d'après la
jurisprudence internationale256
2- Le rang et la fonction du principe des maux superflus d'après
la jurisprudence internationale264
C- Un principe résiduel : La clause de Martens268
Paragraphe 2
Les principes fondamentaux gouvernant le traitement
des personnes au pouvoir de la partie adverse275
A- La notion de «personnes protégées» dans la jurisprudence
internationale276
1- L'emploi du critère de la nationalité276
a- Une démarche stricte : la détermination objective du critère
de la nationalité (Rajic 1996 - Tadic 1997)277
b- Une démarche nuancée : l'application flexible du critère de
la nationalité (Celebici 1998)278
2- L'élaboration du critère de l'allégeance (Tadic 1999)281
B- Les droits des «personnes protégées» en cas de capture289
1- L'encadrement du principe même de l'internement289
2- Les droits des personnes internées292
Section 2
L'application des principes fondamentaux à la protection de
l'environnement297
Paragraphe 1
L'adaptation des principes de nécessité et de proportionnalité à la
protection de l'environnement302
A- Interdiction des destructions inutiles de l'environnement303
1- La conception «humaniste» du principe de la nécessité
militaire303
2- La condamnation de la théorie de la «Kriegsraison»308
3- La nécessité militaire demeure une échappatoire pour d'autres
agissements312
B- Interdiction des destructions disproportionnées de
l'environnement318
1- Un élargissement certain du principe de proportionnalité319
2- Les difficultés d'application du principe de proportionnalité324
Paragraphe 2
L'infléchissement du principe de distinction aux exigences
environnementales331
A- L'interdiction des attaques aux effets incontrôlables332
1- Effets incontrôlables en raison de la nature des biens visés :
cas des installations pétrolières (CIJ, affaire des plates-formes
pétrolières, 2003)332
2- Effets incontrôlables en raison de la nature de l'arme utilisée :
cas de l'arme nucléaire (CIJ, Licéité de la menace ou de
l'emploi d'armes nucléaires, 1996)337
a- Consécration de principe de l'applicabilité des principes du
droit international humanitaire à l'arme nucléaire339
b- L'arme nucléaire aux frontières du jus ad bellum et du jus
in bello346
B- L'interdiction des attaques indiscriminées350
1- Prohibition des attaques contre les lieux protégés. Cas du
patrimoine culturel350
2- Prohibition des attaques contre les lieux assimilés aux biens
civils. Cas des installations de médias358
Conclusion de la première partie364
Seconde partie
L'élargissement jurisprudentiel du DIH par les règles
secondaires365
Chapitre I
La consolidation des sources du DIH369
Section 1
La confirmation de la définition extensive du DIH370
Paragraphe 1
Le constat de l'unicité du «droit de Genève» et du «droit de La
Haye»371
A- Une unité substantielle372
1- Le développement distinct de deux branches de droit372
2- ...ne s'oppose pas à la formation d'un seul système complexe
de DIH378
B- ...confirmée par les Protocoles additionnels385
1- La centralité du rapport entre les deux branches du DIH dans
les travaux de la Conférence diplomatique385
2- La jonction claire entre les deux branches du DIH dans les
Protocoles additionnels389
Paragraphe 2
La consécration de l'interprétation téléologique du DIH398
A- Le «choix» de l'interprétation téléologique par le juge
humanitaire399
1- La téléologie objective402
2- La téléologie axiologique405
B- Les techniques de l'interprétation téléologique418
1- L'expansion téléologique418
2- La réduction téléologique422
3- De certaines autres techniques utilisées par le juge423
C- La signification du «choix» téléologique426
1- Signification doctrinale426
2- Signification idéologique428
Section 2
La valorisation des principes du DIH : Le DIH, un droit objectif430
Paragraphe 1
Un droit d'essence coutumière431
A- Identification de la coutume432
1- L'approche «normativiste» et la déconsidération de la
pratique étatique : De la coutume dans les traités434
2- L'approche naturaliste (?) et la reconsidération de l'opinio
juris sive necessitatis : De la coutume aux principes généraux de
droit440
B- Rôle de la coutume446
1- Combler l'inapplicabilité du droit conventionnel à certains
Etats446
2- Etendre l'application du DIH aux acteurs non étatiques455
a- Les acteurs non étatiques «classiques»456
b- Les acteurs non étatiques des guerres asymétriques463
Paragraphe 2
Un droit de nature impérative469
A- La reconnaissance du DIH comme du jus cogens470
1- Reconnaissance implicite470
a- L'affirmation que les règles du DIH véhiculent des valeurs
essentielles attachées aux intérêts de la communauté
internationale470
b- L'affirmation du caractère erga omnes des règles du DIH472
2- Reconnaissance explicite479
a- La prudence de la CIJ quant à l'utilisation du terme «jus
cogens» et l'apparition de la théorie des «droits
intransgressibles» en matière de DIH479
b- La consécration définitive du DIH en tant que jus cogens483
B- Les implications de la reconnaissance du DIH comme du jus
cogens487
1- Portée débattue du DIH comme du jus cogens487
2- Le jus cogens humanitaire : un élément de construction d'un
ordre public humanitaire490
Chapitre II
L'extension du champ répressif du DIH495
Section 1
La poursuite des auteurs directs des crimes internationaux
quel que soit leur statut497
Paragraphe 1
La responsabilité des représentants de l'Etat et le déclin des
immunités498
A- La consécration de la responsabilité pénale des gouvernants499
1- Les précédents de la première et deuxième guerre mondiale500
2- La jurisprudence des années quatre-vingt dix et le SCPI505
B- Les caractéristiques de la responsabilité pénale des gouvernants512
1- Une responsabilité pénale aggravée512
2- Une responsabilité pénale pouvant donner lieu à une
compétence répressive large516
Paragraphe 2
La responsabilité des exécutants et l'apparition de l'obligation de
désobéissance529
A- La consécration de la responsabilité internationale pénale des
exécutants530
1- La jurisprudence des juridictions de l'après-guerre530
2- La jurisprudence des TPI ad hoc532
3- La jurisprudence de la CPI534
B- La portée de la responsabilité pénale individuelle de l'exécutant535
1- L'acceptation restrictive du statut d'exécutant comme une
simple circonstance atténuante535
2- L'application restrictive des causes d'exonération de la
responsabilité pénale s'attachant indirectement au statut
d'exécutant540
a- Etat de nécessité et contrainte540
b- Légitime défense et erreur de droit543
Section 2
La poursuite des auteurs indirects des crimes internationaux545
Paragraphe 1
La responsabilité pénale du participant546
A- La responsabilité pénale des coauteurs548
1- Les formes classiques de coaction549
2- Une forme nouvelle de coaction : l'entreprise criminelle
commune554
a- Fondement554
b- Eléments constitutifs558
c- Modalités de réalisation de l'ECC561
B- La responsabilité pénale des complices566
1- Un actus reus différent de celui du commettant567
2- Une mens rea différente de celle du commettant570
Paragraphe 2
La responsabilité indirecte du supérieur hiérarchique573
A- La consécration d'une forme de responsabilité pénale
exceptionnelle574
1- Une responsabilité spécifique du DIH574
a- Une responsabilité découlant de la coutume574
b- Une responsabilité dont le domaine d'application est
étendu577
2- Une responsabilité autonome en DIH579
a- Une responsabilité à fondement propre579
a-1- D'une responsabilité pénale du fait d'autrui579
a-2- ... à une responsabilité pour omission581
b- Une responsabilité distincte de la responsabilité directe du
supérieur hiérarchique582
B- La consécration d'une interprétation extensive des conditions de
mise en oeuvre de cette forme de responsabilité585
1- Les conditions relatives à la faute du supérieur586
a- Le devoir d'agir586
b- Le devoir de savoir592
2- Les conditions relatives au contexte dans lequel la faute a été
commise599
a- Le lien de subordination599
b- Le lien de causalité608
Conclusion de la seconde partie612
Conclusion générale613
Bibliographie615