La constitution
Sources, interprétations, raisonnements
Philippe Jestaz
Denis Baranger
Dalloz
Introduction1
Section 1. Malaise dans les sources1
Section 2. L'idée de source en droit constitutionnel : brève histoire7
1 La Constitution et la source du pouvoir (ou l'idée avant le mot)7
2 La science moderne du droit constitutionnel : de la source du pouvoir à la source juridique12
Section 3. Projet, méthode, plan16
Première partie
La source et son interprétation
Chapitre 1. La source juridique
Section 1. « Sources du droit » (ou la vérité d'une métaphore)25
Section 2. Le vocabulaire de la théorie des sources30
1 Norme et acte31
2 Énoncés et énonciateurs38
3 Énonciateurs et destinataires41
4 Les sources du droit43
A. La source
43
B. La consistance de la source
45
C. La source comprise comme acte et son « pedigree »
46
D. Source et norme
49
5 La règle51
6 Les ressources55
A. Le concept de ressource
55
B. La conversion des ressources en sources : l'exemple français
57
Chapitre 2. L'interprétation juridique
Section 1. La situation interprétative61
1 Caractéristiques61
2 Entre fidélité et liberté65
A. La fidélité
65
B. La liberté
71
Section 2. L'interprète est toujours en mauvaise posture75
1 Fidélité impossible, liberté inavouable75
2 Sortir de la mauvaise posture79
Section 3. La jurisprudence, ou comment une interprétation devient une source87
1 Bouclage et débouclage : identification d'un phénomène88
2 La jurisprudence comme opération de bouclage89
Chapitre 3. L'interprétation de la source constitutionnelle
Section 1. L'interprétation constitutionnelle95
1 L'interprétation constitutionnelle comme travail95
2 Les deux dimensions de l'interprétation constitutionnelle97
Section 2. Qui doit être l'interprète de la constitution102
1 L'impossible tyrannie de l'auteur102
2 L'insoluble querelle du gardien de la Constitution105
3 Le peuple, gardien de « sa » constitution106
A. L'impératif démocratique
106
B. Les problèmes du constitutionnalisme populaire
107
4 Les organes exécutifs et l'interprétation constitutionnelle109
5 La Constitution devant le législateur114
A. Le législateur, interprète de la Constitution
114
B. La crise de l'interprétation parlementaire de la constitution
116
Section 3. Formes de l'interprétation constitutionnelle118
1 L'interprétation juridictionnelle de la constitution119
A. La détermination de la « majeure » par le juge constitutionnel
119
B. L'objectivation du raisonnement constitutionnel
122
C. Comment la source se charge de sens : le travail de la culture constitutionnelle
123
2 L'interprétation par la pratique politique128
A. Interprétation de la constitution et détermination du régime politique
129
B. Les clauses d'impeachment dans la Constitution américaine
131
Deuxième partie
La source constitutionnelle : forme et substance
Titre premier. La loi constitutionnelle formelle
Chapitre 1. L'opération constituante
Section 1. La politique constitutionnelle de l'acte constituant140
1 La constitution est une loi141
2 Le peuple constituant145
Section 2. Les faiblesses du point de vue de l'acte constituant150
1 L'impossible césure : le problème de l'illégalité constituante150
2 Les inévitables fissures : acte constituant et décision(s) constituante(s)152
A. Une coûteuse dépendance : acte constituant et décision constituante
152
B. La fracture décisionniste
157
Section 3. Le point de vue de la continuité constitutionnelle159
1 La continuité du droit positif161
2. La (relative) inefficacité des dispositions constitutionnelles abrogatives164
3 Le juge au secours de la continuité constitutionnelle : le contrôle de l'abrogation implicite165
Chapitre 2. Adoption et révision des constitutions écrites
Section 1. Adoption et entrée en vigueur : une entrée en scène chaotique175
1 Le problème conceptuel175
A. Malaise dans l'adoption (acceptation, promulgation, publication)
175
B. Vague du consentement
176
C. Indécise entrée en vigueur
178
D. Incertaine disparition : suspension, abrogation, sortie de vigueur de la constitution
181
2 L'expérience de la confusion : quelques épisodes de l'histoire constitutionnelle française191
A. Les constitutions révolutionnaires
191
B. Adoption et entrée en vigueur des constitutions modernes de la France (1875 - 1946)
198
Section 2. La révision constitutionnelle201
1 La rigidité constitutionnelle : notion et régime202
2 La pratique des révisions : banalisation et désenchantement207
A. Révision et essence de la Constitution
208
B. Le régime juridique de la révision : les différents types de limites juridiques
212
Chapitre 3. Supra-constitutionnalité et fondamentalité
Section 1. La supraconstitutionnalité217
1 Les juristes218
2 La jurisprudence du Conseil constitutionnel219
3 Les trois sens de la supraconstitutionnalité222
Section 2. La fondamentalité225
1 La pratique de la fondamentalité226
A. Aux États-Unis : la doctrine du « substantive due process »
226
B. La fondamentalité en droit international
234
C. En droit interne français
235
D. Dans certains droits étrangers
236
2 Nature et effets de la fondamentalité237
A. La nature de la fondamentalité
237
B. Les effets de la fondamentalité
238
Titre second. Le constitutionnalisme informel
Chapitre 1. Les mutations informelles : une théorie de l'agir constitutionnel
Section 1. L'existence des mutations informelles247
1 L'invention d'une catégorie : Jellinek247
2 L'obscure démarcation entre le formel et l'informel248
Section 2. La puissance instituante du politique251
1 Les révisions non-conventionnelles254
2 Les mutations du régime politique : le mariage du formel et de l'informel255
Chapitre 2. La coutume constitutionnelle : usages et mésusages
Section 1. L'esprit coutumier263
1 La préexistence des institutions264
2 La coexistence des sources266
Section 2. Une source fantôme267
1 La coutume est-elle une source du droit constitutionnel267
A. La coutume comme fait
267
B. La coutume comme norme (ou support d'une norme)
271
2 L'indéfinissable régime juridique275
Section 3. Les discours de la coutume278
1 La troisième République : coutume, État et société278
2 La Ve République : les usages instrumentaux de la coutume281
Chapitre 3. Les conventions de la Constitution
Section 1. L'origine de l'expression : le contexte britannique285
Section 2. Les conventions constitutionnelles hors du Royaume-Uni288
1 Le Canada289
2 La France293
A. Avant 1958 : une pratique abondante et une théorie stérilisante
294
B. La cinquième République : le sort paradoxal de la Constitution « hors texte »
296
C. Les conventions liées à l'interprétation présidentialiste du régime
298
Section 3. La nature des conventions de la Constitution302
1 Le problème de l'obligatoriété302
2 La nature interprétative des conventions de la constitution307
3 Conventions de la constitution et valeurs politiques du régime310
Titre troisième. La matière constitutionnelle
Chapitre 1. La Constitution au sens normatif
Section 1. L'assimilation des sources aux normes317
Section 2. La Constitution normative : Kelsen320
1 La norme fondamentale320
2 La définition normative de la Constitution321
A. Constitution et procédure législative
322
B. Contenu de la constitution
323
Chapitre 2. La Constitution au sens matériel Section 1. Les insuffisances de la définition normative de la constitution
327
Section 2. Le sens fondamental de la constitution328
Section 3. La matière constitutionnelle336
1 L'idée de constitution matérielle336
2 Le domaine de la constitution matérielle342
A. Raison d'être
342
B. Illustrations
343
Chapitre 3. Les matériaux du raisonnement constitutionnel
Section 1. Travaux préparatoires et ressources interprétatives348
1 Un problème de définition348
2 La place des travaux préparatoires dans l'opération interprétative350
3 Ressources interprétatives et liberté de l'interprète353
4 Les leçons de deux expériences nationales354
Section 2. Les valeurs constitutionnelles359
1 La notion de valeur359
2 La reconnaissance juridique des valeurs : des valeurs aux principes367
A. La théorie de la reconnaissance
367
B. Les principes constitutionnels
369
C. Des valeurs aux raisonnements fondés sur des principes : les « policy arguments »
376
Section 3. Les faits381
1 Les faits en amont de la règle constitutionnelle382
A. Le « fait » et le pouvoir constituant originaire
382
B. La problématique du « fait normatif » : les mutations constitutionnelles informelles
382
2 Les faits en aval de la règle constitutionnelle383
A. La qualification des faits en droit constitutionnel....
383
B. Le juge, la constitution, et les « circonstances »
385
Section 4. Les concepts388
1 Identification388
2 Un ordre juridique conceptuelLa querelle de l'essentialisme390
A. Les doctrines essentialistes
390
B. Misère de l'anti-conceptualisme
392
3 De l'impossibilité d'exclure les concepts du raisonnement constitutionnel393
A. Les enquêtes constitutionnelles en droit
393
B. La place irréductible des concepts en droit constitutionnel
395
Troisième partie
La dynamique des sources constitutionnelles
Chapitre 1. États-Unis : la prise du pouvoir par l'interprète
Section 1. La formation du lien entre le juge et la Constitution : autour de Marbury v. Madison413
Section 2. L'amalgame entre la Constitution et la parole du juge420
Chapitre 2. France : passé et présent du mythe textualiste
Section 1. La tradition textualiste en France437
1 La troisième République : les idées de Carré de Malberg437
2 La quatrième République441
A. Les bases constitutionnelles du droit administratif
441
B. Constitution et action politique sous ia quatrième République
444
Section 2. Le bloc de constitutionnalité (ou la Constitution écrite par son juge)446
1 L'hésitante orthodoxie448
A. La controverse entre « historiens »
450
B. Le désaccord entre « cartographes »
451
2 Par-delà le bloc de constitutionnalité455
A. Les principes de valeur constitutionnelle dépourvus de référence à un texte
456
B. Des « policy arguments » à la françaiseLes standards innommés employés par le Conseil constitutionnel
458
C. Une exclusion de plus en plus fragile : les règles d'origine internationale
461
3 L'Impossible amalgame465
A. La manipulation des sources
466
B. L'indétermination de la relation entre normes jurisprudentielles et textes de référence
467
Chapitre 3. Source constitutionnelle et source internationale
Section 1. La constitutionnalisation du droit international474
1 Existe-t-il une constitution Internationale474
2 la migration des ressources nationales vers le droit international480
A. Des règles
480
B. Des institutions
482
Section 2. L'internationalisation du droit constitutionnel national483
1 L'identification de la source internationale en droit constitutionnel interne485
A. Reconnaissance
485
B. Incorporation
486
C. Hiérarchisation
487
2 Constitutionnalité et conventionnalité489
A. L'architecture des contrôles : exclusions et inclusions
490
B. L'interprétation juridictionnelle des sources internationales
496
C. La dualité des catalogues
500
Remerciements507
Index des décisions509
Juridictions françaises509
Juridictions étrangères515
Juridictions internationales518
Index des personnes521
Index thématique525
Table des abréviations531