La notion d'élection en droit constitutionnel
Contribution à une théorie juridique de l'élection à partir du droit public français
Bruno Daugeron
Dalloz
Sommaire
V
Abréviations
VII
Remerciements
IX
Préface
XI
Introduction
3
Questions théoriques11
Figure du choix ?13
Élection et représentation22
Déclinaisons31
Illustrations36
Éclatement des significations42
Pour une autopsie juridique de l'élection47
Première partie
«Nommer pour la nation»
L'élection dans la théorie de l'État
Chapitre 1. L'élection dans la théorie de l'État : l'improbable critère55
Section 1. L'élection dans les justifications du pouvoir55
Sous-section 1. L'élection n'est pas le critère de la représentation56
A. Le concept révolutionnaire de représentation57
1° La représentation comme création de la volonté nationale57
2° L'élection comme «Nomination pour la nation»64
a) Les fondements philosophiques de l'élection à la Révolution65
b) L'élection comme simple étape du processus représentatif70
3° La loi, expression de la volonté générale :
produit et but de la représentation71
B. La postérité juridique de la notion révolutionnaire de représentation73
1° Les déclinaisons de la théorie révolutionnaire de la représentation74
a) Dans la théorie du gouvernement représentatif74
b) La théorie de l'organe comme sous-produit
de la théorie révolutionnaire de la représentation82
2° Le rôle second de l'élection dans le gouvernement représentatif85
Sous-section 2. L'élection n'est pas le critère de l'exercice de la souveraineté94
A. L'élection n'est pas un mode d'expression de la souveraineté94
1° L'exercice de la souveraineté comme expression normative
de la volonté du souverain95
2° L'impossible exercice de la souveraineté par l'élection98
a) L'élection comme moyen et non comme fin98
b) La confusion entre élection et volonté101
B. Le droit de suffrage, à l'origine du lien supposé
entre élection et souveraineté ?107
1° Le «pouvoir de suffrage», support au développement de l'ambiguïté108
a) Exposé de la théorie108
b) Examen critique de la théorie110
c) Postérité de la théorie112
2° La contestable consécration de l'élection comme moyen
d'exercice de la souveraineté118
a) La question du vote des étrangers aux élections municipales118
b) Vers une nouvelle opposition : élections «étatiques»
contre élections «non étatiques» ?127
Section 2. L'élection dans les techniques d'exercice du pouvoir131
Sous-section 1. L'élection n'est pas le critère
de distinction des fonctions juridiques de l'État132
A. L'élection ne détermine pas les fonctions de l'État132
1° L'élection ne définit pas les fonctions de l'État133
a) L'élection ne caractérise pas les fonctions de l'État133
b) L'élection n'érige pas les fonctions en pouvoirs137
2° L'élection ne hiérarchise pas les fonctions de l'État entre elles143
a) La question du pouvoir réglementaire : le cas de la IIIe République144
b) La question de la délégation du pouvoir législatif147
B. La hiérarchie des fonctions de l'État ne dépend pas
du procédé de désignation des organes151
Sous-section 2. L'élection brouille la hiérarchie entre
les fonctions normatives de l'État155
A. Exposé du problème155
B. Critique du raisonnement158
Section 3. L'élection dans les formes d'organisation du pouvoir :
le mauvais critère de fausses catégories ?162
Sous-section 1. L'élection n'est pas le critère de distinction
des différentes formes de gouvernement163
A. L'élection comme impossible critère d'une catégorie163
1° L'apparition de l'élection dans les classifications163
2° Conséquences sur les classifications doctrinales168
B. L'élection comme critère d'une catégorie impossible177
Sous-section 2. L'élection n'est pas le critère
de la classification des régimes politiques178
A. Le mauvais critère d'une fausse opposition ?178
1° La vaine opposition régime parlementaire/présidentiel179
2° L'élection comme faux critère ?182
a) Absence formelle et logique cachée de l'élection182
b) La dématérialisation de l'élection : les conséquences
de la «fonction élective» du Parlement ?185
B. Le problématique renouvellement du problème193
1° L'introuvable régime «semi-présidentiel»193
a) Les impasses de la définition élective du régime présidentiel193
b) Le faussement de perspective dû à l'analyse élective
des institutions américaines201
c) Les difficultés d'une transposition au cas français214
2° L'improbable «régime bi-représentatif»218
a) Exposé de la théorie218
b) Critique de la théorie221
Chapitre 2. Le sens de l'élection pour l'élu : être désigné227
Section 1. L'élection n'est pas une délégation227
Sous-section 1. Le non-sens du mandat228
A. L'élection comme mandat : aux sources d'une ambiguïté228
1° L'ambiguïté de la notion de «mandat»228
2° Un mandat particulier ?233
B. L'élection comme impossible mandat241
1° Le «mandat représentatif» : une invention rétrospective ?242
a) L'impossible «mandat représentatif» révolutionnaire242
b) Le sens de la prohibition révolutionnaire du mandat248
2° L'élection et la transmission d'un mandat : une illusion ?254
Sous-section 2. Le mandat comme matérialisation de l'élection261
A. Le mandat comme matérialisation d'un rapport262
1° Des nécessités pratiques secondaires : concrétiser et distinguer262
a) Concrétiser262
b) Distinguer265
2° Une finalité théorique première : nommer269
B. Le mandat comme restauration de l'impossible lien273
1° Le mandat : naissance et institutionnalisation
d'une étrangeté théorique273
a) L'ambiguïté rétrospective de la notion de mandat274
b) Les conséquences de l'ambiguïté sur le concept
de représentation282
2° Le mandat comme logique cachée de l'élection ?291
Section 2. L'élection n'est pas une essence292
Sous-section 1. L'impensable notion «d'élu»299
A. L'élection n'est pas une qualité propre299
B. Les fondements implicites de notions contestables303
1° Le couple incertain de l'élection et de la décentralisation303
a) L'élection critère de la décentralisation ?303
b) La fusion de la désignation et des compétences308
2° Les conséquences inattendues : l'élection comme élément
de mutation de la nature des fonctions et des actes312
a) L'élection et la nature de la fonction312
b) L'élection et la nature des actes315
C. L'élection n'est pas l'exercice d'une fonction318
1° L'avènement de la notion «d'élu»320
a) La primauté du mode d'investiture sur la fonction exercée320
b) Le triomphe du principe électif local324
2° L'impossible consécration juridique330
a) Élection et protocole : les illusions d'un faux critère ?330
b) Le rejet du critère électif et de la notion d'élu par les catégories
du contentieux administratif336
Sous-section 2. L'incernable statut de l'élu338
A. Un présupposé inacceptable :
l'élection comme critère unificateur des fonctions338
B. Des conséquences contestables :
l'élection comme droit et comme carrière343
1° L'élection comme droit ?343
2° L'élection comme carrière ?345
3° Élus/fonctionnaires : les impasses d'une opposition introuvable346
Section 3. L'élection comme processus
de désignation en vue de l'exercice d'une fonction352
Sous-section 1. L'élection comme procédé de désignation :
la révélatrice théorie de l'acte-condition353
A. L'élection comme acte-condition353
B. L'élection comme procédé de désignation356
1° Acte-condition et procédé de désignation356
2° Élection et nomination : une difficile distinction360
Sous-section 2. L'élection, acte de volonté ou décision ?373
A. L'élection comme décision juridique ?374
B. L'élection comme décision politique ?376
Chapitre 3. Le sens de l'élection pour l'électeur : désigner383
Section 1. L'exercice du choix de l'électeur384
Sous-section 1. L'insoluble question de l'enjeu du choix384
A. L'élection comme enjeu infra-politique pour l'électeur384
1° L'écran de la volonté du gouvernement représentatif384
a) L'absence de volonté politique de l'électeur385
b) Électorat droit et fonction, une opposition à revoir ?387
2° L'impossible volonté par l'élection dans la théorie
de la souveraineté du peuple392
B. L'élection comme simple faculté de désignation pour l'électeur395
1° Élection, électeur et neutralité du droit396
2° Une dimension juridique de l'abstentionnisme ?405
3° Volonté de l'électeur et logique institutionnelle406
Sous-section 2. Les conditions du choix409
A. L'élection comme choix «démocratique» ?410
B. Les conditions du choix comme procédé démocratique ?417
1° «L'électoralisation» de la démocratie417
2° La consécration internationale de l'élection
comme procédé démocratique419
Section 2. La nature du choix de l'électeur429
Sous-section 1. La question de la nature des élections430
A. Élections politiques/élections administratives :
une fausse opposition ?430
1° «Administration» contre «politique» : aux sources d'une ambiguïté430
a) Politique et souveraineté432
b) Politique et combats électoraux435
c) Reconstruction rétrospective et identification des élections445
2° Une opposition peu convaincante447
a) Nature de l'élection et nature de l'assemblée447
b) Nature de l'élection et nature du contentieux453
B. L'autre critère de l'élection politique :
l'improbable renouveau459
1° Citoyenneté ?459
a) Exposé de la théorie459
b) Critique de la théorie463
2° Souveraineté477
a) L'élection politique comme élection mettant en cause l'exercice
de la souveraineté ?477
b) L'élection politique comme élection «nationale» ?488
Sous-section 2. L'élection comme exercice
d'une liberté politique490
Conclusion de la première partie495
Deuxième partie
L'avènement inachevé de l'élection-représentation
Chapitre 1. L'élection comme nouveau critère
de la représentation501
Section 1. L'élection et le déplacement du centre
de gravité de l'expression de la volonté nationale503
Sous-section 1. De l'acte de désignation à l'expression de volonté : l'élection comme
nouvelle condition de la représentation503
A. La fusion du moment de l'élection et de la représentation503
1° L'élection comme expression de volonté politique503
2° Le changement d'objet de la représentation509
B. La reconnaissance d'une volonté politique antérieure
à celle de l'État517
1° La réduction du peuple au corps électoral517
a) La reconnaissance d'une souveraineté des électeurs517
b) Les conséquences institutionnelles de l'affirmation
de la souveraineté des électeurs523
2° La politisation du corps électoral531
Sous-section 2. L'élection, instrument de la confusion entre les bases
et le contenu de la représentation537
A. La réduction de la représentation à ses bases538
1° Le retournement des cadres de la représentation :
vers un contenant sans contenu538
a) De la représentation de la volonté du peuple
à celle de la présence des citoyens538
b) De la volonté du peuple à celle des électeurs544
2° L'extension électorale de la qualité de représentant :
de la délibération à la représentation550
B. Le prolongement de la confusion entre les bases
et le contenu de la représentation556
1° Les manifestations de la réduction de la représentation à ses bases557
2° La question de la «représentation» des Français établis hors
de France564
3° Les ambiguïtés de l'article 24 alinéa 4 de la Constitution de 1958564
Section 2. La naissance de la volonté électorale577
Sous-section 1. De la volonté particulière à la volonté globale578
A. La volonté électorale comme nouvelle expression
de souveraineté du peuple578
1° La volonté politique électorale578
2° La nouvelle «volonté nationale»581
B. Les instruments théoriques de la politisation583
1° La politisation de l'élection583
2° La nationalisation de la volonté électorale586
Sous-section 2. La traduction institutionnelle du concept de volonté électorale :
le régime parlementaire587
A. Le parlementarisme comme triomphe de la volonté électorale588
1° La traduction parlementaire de la volonté électorale588
2° Le renversement du principe représentatif595
B. Le respect de la volonté électorale comme principe
du régime parlementaire ?607
1° Le sens électoral de l'institution de la responsabilité politique609
2° La pratique révélatrice de la dissolution617
a) Le sens de la dissolution électorale618
b) Lectures électorales de la dissolution626
Section 3. L'avènement du nouveau concept de «représentativité»633
Sous-section 1. À la recherche de la «vraie» représentation politique635
A. La ressemblance politique635
1° Les enjeux théoriques de la représentativité :
la représentation comme ressemblance636
a) Le passage de la représentation à la représentativité636
b) Le respect de la volonté des électeurs comme condition
de la représentativité642
2° Les conséquences de la représentation comme ressemblance647
a) L'élection comme moyen d'une représentation ressemblante647
b) La ressemblance comme critère de la nouvelle contractualisation
de la volonté nationale653
c) Une représentation toujours «en crise»658
B. L'acmé du débat : la notion de «représentation proportionnelle»661
1° L'enjeu de la représentation proportionnelle :
la «représentation des minorités»661
a) La représentation proportionnelle comme remise en cause
du concept traditionnel de représentation663
b) La représentation proportionnelle, consécration
de la nouvelle représentation671
2° La querelle de la représentation transférée aux modes de scrutin679
a) La représentation proportionnelle et la confusion entre
les bases et le contenu du concept de représentation680
b) La nouvelle correspondance entre représentation et mode
de scrutin ou la substantialisation de l'élection683
Sous-section 2. Les autres déclinaisons de la ressemblance694
A. La «représentation» des intérêts695
B. Une exigence toujours plus accrue702
1° La parité, ultime déclinaison de la représentativité702
2° La ressemblance sociale : une course sans fin703
Chapitre 2. L'illusion du suffrage universel ?709
Section 1. Le suffrage universel comme confusion avec la démocratie
et la souveraineté714
Sous-section 1. Le suffrage universel comme démocratie ?714
A. Le suffrage universel : de moyen à fin714
1° Un mythe du suffrage universel ?714
2° «Un homme une voix» : le vrai sens du suffrage universel715
B. Le suffrage universel comme «démocratisation»718
1° De la démocratie à la démocratisation718
a) L'assimilation du suffrage universel à la démocratie718
b) La notion de «démocratisation»728
2° L'absence de tension entre le nombre et la raison736
Sous-section 2. Le suffrage universel comme confusion avec la souveraineté737
A. Le suffrage universel comme nouveau fondement737
1° Le suffrage universel comme souveraineté737
a) Naissance d'une théorie738
b) Conséquences institutionnelles744
2° Les conséquences du suffrage universel comme supériorité752
B. L'impossible départage756
1° La hiérarchie impossible759
2° La forme incontournable : l'impossible décisionnisme électoral762
Section 2. Le suffrage universel comme critère
du changement de sens de la représentation ?764
Sous-section 1. Le suffrage universel
et la représentation : une fausse opposition ?765
A. Le suffrage universel comme moyen de la rencontre
entre représentation et démocratie ?765
1° Représentation et suffrage universel : une conciliation historique765
2° Les raisons de la survalorisation institutionnelle du suffrage universel768
B. Représentation et démocratie : une distinction toujours pertinente771
Sous-section 2. Un cas exemplaire : la théorie du président
de la République comme représentant de la nation774
A. Exposé de la théorie776
1° L'élection du chef de l'État au suffrage universel
comme expression de souveraineté777
2° L'élection du chef de l'État comme consécration
du rapport entre élection et représentation785
3° L'élection du chef de l'État comme révélation
de la corrélation entre mode d'élection et pouvoirs788
B. Critique de la théorie du «président représentant»793
1° Un débat faussé ?793
2° Une croyance sincère plus qu'une affirmation stratégique796
a) Les conséquences du lien entre élection et représentation797
b) Une question ancienne :
le président représentant sous la IIIe République801
Chapitre 3. Les limites de la mutation élective de la représentation811
Section 1. Le maintien des concepts juridiques818
Sous-section 1. Les limites à l'électoralisation de la notion de majorité818
A. Le non sens juridique de la notion de majorité
comme une essence820
1° Le décalage entre le moment politique et le moment juridique
de la décision820
a) La mutation électorale de la majorité821
b) Conséquences politiques :
la majorité comme produit d'une volonté électorale836
c) L'élection comme «matrice de la matrice»840
2° L'impossible volonté électorale843
a) L'absence de reconnaissance juridique de la politisation844
b) Le maintien du recours et du sens de la représentation846
B. Un critère toujours introuvable850
1° La majorité impossible850
a) La difficile définition850
b) Le critère introuvable858
2° L'opposition improbable862
a) Une commune difficulté de définition862
b) Les révélatrices querelles de la majorité au plan local872
c) L'improbable statut881
Sous-section 2. Le décalage entre concepts politiques et juridiques881
A. Les limites tenant à l'expression de la volonté du peuple882
B. D'importantes conséquences896
Section 2. Faux-semblants et contradictions897
Sous-section 1. L'inéluctable représentation proportionnelle897
A. La représentation proportionnelle comme conséquence
nécessaire de la représentativité897
1° Une conséquence logique897
2° Un impératif politique900
B. Les conditions de la représentativité905
1° La reconnaissance de la volonté électorale nationale905
2° La nécessaire égalité de destination des voix907
Sous-section 2. Des ressemblances de substitution ?910
A. La rhétorique du lien élu/électeur : le lien par le lieu910
1° La revendication du lien910
2° Une surprenante consécration juridique912
B. La rhétorique de la proximité : le lieu comme lien913
1° Le mimétisme913
2° Le «terrain»914
Conclusion de la deuxième partie917
Troisième partie
Les solides apparences
d'une fondation de pouvoir
Chapitre 1. L'élection comme justification d'une suprématie politique :
la rhétorique de la légitimité élective923
Section 1. La substitution des légitimités :
de la légitimité légale à la légitimité élective932
Sous-section 1. Les conditions de l'avènement
de la notion de «légitimité élective»933
A. Le passage de la légitimité par l'objet à la légitimité par l'origine933
1° De l'habilitation normative à l'habilitation procédurale933
2° Le renouvellement des justifications941
B. Les conséquences sur la hiérarchie des organes946
1° De l'organe exprimant la volonté générale à l'organe élu :
le fondement nouveau de la supériorité du Parlement946
a) L'élection comme nouveau fondement
de la supériorité du Parlement946
b) Renversement des évidences et vérités rétrospectives
sur le sens de l'élection952
2° Les conséquences institutionnelles du renouvellement des justifications956
a) La croyance dans l'existence d'une nouvelle hiérarchie
des légitimités957
b) L'élection comme nouveau critère de la hiérarchie des organes964
c) L'incidence de l'élection sur la notion de pouvoir exécutif969
d) De la puissance à l'autorité : les tentations
de la nouvelle hiérarchie des organes971
Sous-section 2. L'élection comme nouveau fondement de la légitimité984
A. La légitimité «élective» comme légitimité démocratique985
1° Le non-sens juridique d'une notion985
2° Processus et conséquences d'une mutation :
l'électoralisation de la légitimité990
a) L'avènement de l'électoralisation de la légitimité991
b) Conséquences normatives de l'électoralisation de la légitimité998
c) Les conséquences institutionnelles de l'électoralisation
de la légitimité1003
B. D'une rhétorique l'autre : de la légitimité élective
à la légitimation électorale1008
1° La légitimation comme légitimité1008
2° Une légitimité dans la légitimation : la compétition électorale1015
Section 2. Des limites juridiques tenaces1016
Sous-section 1. L'impossible question de la concurrence des légitimités1017
A. La logique d'une mécanique : la dimension légitimante de l'élection1017
1° La hiérarchie des élections comme hiérarchie des légitimités1017
2° La légitimité élective comme arbitre des conflits de droit ?1019
B. Le non sens juridique du «conflit» de légitimité1020
1° De 1848 à 1962 : de l'unité de la représentation à l'unité
de la légitimité1020
2° L'impossible départage : l'exemple de la cohabitation1026
Sous-section 2. L'insoluble question de la durée de la légitimité1033
A. L'impossible datation1033
1° Un trou noir juridique ?1033
2° Une référence pourtant récurrente1035
B. La problématique de la légitimité électorale
comme fuite en avant1037
1° Une course sans fin1037
2° L'inéluctable retour au droit1039
Chapitre 2. La «majorité» comme nouvel objet de l'élection1041
Section 1. L'avènement de la notion «d'élection-décision»1044
Sous-section 1. L'élection comme choix des gouvernants1045
A. De l'élection-représentation à l'élection-décision1046
1° Un nouvel objet pour l'élection1046
2° L'institutionnalisation du déplacement du moment de la décision1050
B. L'élection-décision contre l'élection-représentation1053
1° L'essentialisation des modes de scrutin1054
2° La «majoritarisation» des systèmes électoraux1059
Sous-section 2. Le choix d'une majorité pour mettre en oeuvre une politique1063
A. Une notion centrale1063
B. Une notion hégémonique1065
Section 2. Les conséquences décisives d'une notion majeure1070
Sous-section 1. La matrice du présidentialisme «majoritaire»1070
A. La programmatisation de l'élection présidentielle1070
1° Enracinement et diffusion du modèle
de l'élection programmatique1071
2° La notion de «majorité présidentielle»
comme conséquence de l'élection présidentielle programmatique1079
B. La cohabitation comme confirmation du modèle présidentialiste1082
1° La «contradiction» des «majorités»1083
2° Le présidentialisme minoritaire1085
Sous-section 2. Un renversement des objets1087
A. Une mutation référendaire de l'élection ?1087
B. Une mutation électorale de la décision ?1089
1° L'élection comme condition nécessaire à la ratification1089
2° L'élection comme condition suffisante à l'acquiescement populaire1090
Chapitre 3. L'élection comme nouveau moyen
de la responsabilité politique1093
Section 1. L'électoralisation de la responsabilité politique1097
Sous-section 1. L'élection-sanction comme prolongement de l'élection-décision :
l'élection comme modalité d'engagement
de la responsabilité politique1099
A. Une procédure parallèle ?1099
B. Une procédure contraire ?1103
Sous-section 2. L'élection-sanction comme palliatif aux carences
des mécanismes traditionnels de la responsabilité politique1113
A. Une procédure de sanction par défaut pour les électeurs1113
B. Une «responsabilité» à géométrie variable1118
Section 2. Les limites juridiques d'une notion1121
Sous-section 1. L'impossible responsabilité politique électorale1121
A. Elle n'englobe pas tous les «gouvernants»1122
B. Elle n'est pas à l'initiative du mis en cause1124
C. Les raisons n'en sont pas clairement identifiées
et ne manifestent pas formellement l'idée de sanction1125
D. L'absence de contrainte1131
1° L'absence d'obligation de se représenter1132
2° L'absence de prise en compte de la volonté des électeurs1134
Sous-section 2. Une difficile technique de responsabilité :
la notion de «réélection»1137
A. Une notion juridiquement contestable1138
1° Les difficultés juridiques de la notion de «réélection»1139
2° Un sens vrai ?1141
B. Une notion politiquement incertaine1142
1° La faible portée de la pratique du «mandat» dit
«semi-représentatif»1142
2° Un exemple significatif : la prétendue responsabilité politique électorale
du président de la République1150
a) Une construction hasardeuse1151
b) Une responsabilité introuvable1155
c) L'absence d'une pratique pouvant rendre cohérent le système1161
3° Le paradoxal cas de la responsabilité pénale : le passage de l'élection
comme responsabilité à l'élection comme immunité1165
Conclusion de la troisième partie1175
Conclusion générale
1177
Bibliographie
1185
Index rerum
1279