Traité international de droit constitutionnel
Distribution des pouvoirs
Dalloz
IntroductionV
Comité scientifiqueIX
Comité de rédactionXI
Présentation des contributeurs au présent tomeXIII
Présentation des contributeurs au tome 2XVIII
Présentation des contributeurs au tome 3XXIV
Liste des principales abréviationsXXXI
SommaireXXXV
Première partie
Théorie de la Constitution
Titre I - Science du droit constitutionnel
Sous-titre 1 - Statut de la science du droit constitutionnel
Chapitre I - Épistémologie7
Section 1 Connaître le droit8
Section 2 Connaître la constitution16
§ 1 Introduction16
§ 2 Modèles de constitution18
A. Modèle axiologique de la constitution comme ordre21
B. Modèle descriptif de la constitution comme ordre22
C. Modèle descriptif de la constitution comme norme23
D. Modèle axiologique de la constitution comme norme24
§ 3 Différents sens d'« interprétation constitutionnelle »25
A. L'interprétation dans le modèle axiologique de constitution comme ordre25
B. L'interprétation dan le modèle descriptif de constitution comme ordre26
C. L'interprétation dans le modèle descriptif de constitution comme norme27
D. L'interprétation dans le modèle axiologique de constitution comme norme30
§ 4 Conclusion34
Chapitre II - L'objet du droit constitutionnel : État, Constitution, Démocratie ?39
Section I Le droit constitutionnel comme phénomène et comme discours sur le phénomène40
§ 1 Identification de l'objet du droit constitutionnel par énumération41
§ 2 Identification de l'objet du droit constitutionnel par définition42
§ 3 Manifestation d'une essence ou constatation d'un agrégat42
§ 4 Méthode proposée43
Section 2 Première hypothèse : l'État44
§ 1 Polysémie du mot « État »44
§ 2 L'État réduit à l'ordre juridique48
Section 3 Deuxième hypothèse : la Constitution51
§ 1 Polysémie du mot « constitution »51
A. La politéia comme Constitution52
B. Le concept moderne de constitution et la politéia54
§ 2 La Constitution et les droits constitutionnels56
Section 4 Troisième hypothèse : la démocratie60
§ 1 Gouvernement par le peuple ou régime qui respecte les droits fondamentaux ?60
§ 2 La démocratie et les droits constitutionnels61
Section 5 Les droits fondamentaux, objet du droit constitutionnel ?62
Section 6 Retour à une définition formelle ?63
Section 7 Des objets historiques plutôt qu'un objet transhistorique64
Sous-titre 2 - Histoire
Chapitre I - Histoire de la science du droit constitutionnel69
Section 1 L'époque des « professeurs politiques »72
§ 1 Blackstone et la science américaine « prémoderne »73
A. Le droit constitutionnel dans les Commentaires de Blackstone73
B. La science « prémoderne » du droit constitutionnel aux État-Unis76
§ 2 Naissances de la discipline dans l'Europe continentale78
A. La science préclassique du droit constitutionnel en France78
B. Situation des études constitutionnelles dans les principaux pays de l'Europe continentale80
Section 2 L'installation du paradigme positiviste83
§ 1 Les droits constitutionnels anglo-saxons83
A. Le droit constitutionnel de Dicey83
B. Les études constitutionnelles aux États-Unis à l'époque de la science juridique « langdellienne »85
§ 2 Le moment « Laband » dans la science du droit constitutionnel88
A. Le programme de Laband88
B. La critique « interne » du programme : Georg Jellinek90
C. Réceptions91
§ 3 Une voie française : Adhémar Esmein92
Section 3 Le temps des crises94
§ 1 Évolutions et révolutions dans la pensée constitutionnelle anglo-saxonne.95
A. Une réponse à Dicey : Sir Ivor Jennings95
B. La réaction « réaliste » et la sociological jurisprudence aux États-Unis96
§ 2 Querelles et crises continentales98
A. Le « conflit des méthodes et des orientations » sous Weimar99
B. La science du droit constitutionnel dans les régimes fascistes et autoritaires101
C. La science « classique » du droit constitutionnel en France103
Conclusion Le droit constitutionnel entre normalisation et critique106
Chapitre II - Idéologies de la constitution - Histoire du constitutionnalisme113
Section I Définitions préliminaires114
§ 1 « Constitution »114
§ 2 « Idéologie »115
§ 3 « Constitutionnalisme »116
Section 2 Constitutionnalisme ancien et gouvernement des lois117
§ 1 Constitutionnalisme grec118
§ 2 Constitutionnalisme romain119
§ 3 Constitutionnalisme médiéval120
Section 3 Constitutionnalisme moderne et constitution comme machine122
§ 1 Constitutionnalisme anglais122
§ 2 Constitutionnalisme américain125
§ 3 Constitutionnalisme français126
Section 4 Constitutionnalisme contemporain et constitution comme norme128
§ 1 Le libéralisme français129
§ 2 La jurisprudence positiviste anglaise130
§ 3 Doctrine et théorie générale allemandes132
Section 5 (Neo)constitutionnalisme d'aujourd'hui et conception de la constitution comme valeur135
§ 1 Justification du contrôle de constitutionnalité136
§ 2 Conception de la constitution comme valeur138
§ 3 Pondération des valeurs constitutionnelles139
Sous-titre 3 - Rapports avec les autres disciplines
Chapitre I - Droit constitutionnel et Science politique
Essentiellement à partir du cas français145
Introduction Définitions et position du problème146
§ 1 Le droit constitutionnel146
A. Le droit constitutionnel comme objet146
B. Le droit constitutionnel comme discipline147
C. Le droit constitutionnel comme connaissance spécifique du droit148
§ 2 La science politique150
§ 3 Comparaison et relations entre le droit constitutionnel et la science politique153
Section I Les juristes et la science politique155
§ 1 La complémentarité entre le droit constitutionnel et la science politique156
§ 2 L'exclusion de la science politique du champ du droit constitutionnel157
§ 3 La convergence entre le droit constitutionnel et la science politique159
A. La science totalisante du droit160
1. Paul Amselek : la science du droit, une anthropologie juridique161
2. Michel Miaille : la science juridique, une science sociale162
3. André-Jean Arnaud : la science du droit, une sociologie juridique163
4. Le point de vue « externe modéré » de François Ost et Michel van de Kerchove163
5. Conclusion164
B. La science juridique du droit164
Section 2 Les politistes et le droit constitutionnel167
§ 1 La science politique et le « nouveau droit constitutionnel »169
A. Le droit comme objet de la science politique169
B. La connaissance du droit comme objet de la science politique171
§ 2 La science politique néo-institutionnaliste175
Conclusion176
Chapitre II - La Constitution et l'analyse économique181
Section I L'analyse économique et l'objet « Constitution »183
§ 1 La constitution comme contrat social183
§ 2 La constitution comme outil de gestion d'une relation « principal/agent »185
§ 3 La constitution comme outil de gestion d'un problème d'incosistance temporelle des préférences186
§ 4 La constitution comme produit d'un rapport de forces186
§ 5 La constitution comme produit d'une évolution187
Section 2 L'analyse économique et la compréhension des mécanismes constitutionnels187
§ 1 Le bicaméralisme, le veto et la séparation des pouvoirs188
§ 2 La représentation et le problème du choix collectif à partir des préférences individuelles189
§ 3 Les droits fondamentaux191
§ 4 Analyse économique et « interprétation des normes »192
§ 5 Pourquoi inscrire une règle dans la constitution plutôt que de légiférer ?192
Section 3 L'apport de l'analyse économique à l'analyse juridique193
Chapitre III - Droit constitutionnel et théorie générale de l'État197
Section I La Théorie générale de l'État comme théorie202
§ 1 La conception classique202
§ 2 La conception kelsenienne205
A. La thèse de l'unité de l'État et du droit205
B. Les faiblesses de la thèse kelsenienne209
§ 3 La fécondité de la thèse kelsenienne210
Section 2 La Théorie générale de l'État comme métathéorie214
§ 1 L'objet de la Théorie générale de l'État comme métathéorie215
§ 2 La méthode de la Théorie générale de l'État219
A. Métathéorie descriptive et métathéorie prescriptive219
B. Les contraintes argumentatives220
Titre II - Sources du droit constitutionnel
Chapitre introductif - Théorie générale des sources du droit constitutionnel229
Section I La recherche du fondement des constitutions : aux sources des ordres juridiques234
§ 1 La remontée à l'origine : les sources matérielles235
A. Pouvoirs constituants et souverains originaires235
1 La volonté du peuple ou de la nation236
2. L'esprit du peuple238
B. Les fondements reposant sur un ordre extérieur238
1. L'ordre naturel239
2. L'ordre socio-politique240
§ 2 La clôture de l'ordre juridique : les fondements formalisés242
A. La norme fondamentale242
B. Le renvoi au fait : « Au-delà de la Constitution, il ne subsiste plus que du fait »244
C. L'inutilité de la question du fondement : l'autopoïèse245
Section 2 La production des normes constitutionnelles : la constitution, source formelle de droit constitutionnel246
§ 1 Les sources non écrites du droit constitutionnel247
A. Coutumes constitutionnelles et conventions de la constitution : du fait à la norme248
1. La coutume constitutionnelle248
2. Les conventions de la constitution251
B. La production de normes sur le fondement de sources non écrites par les interprètes authentiques de la constitution254
§ 2 Les facteurs de production des normes constitutionnelles : « des sources aux normes » ou de la norme aux sources ?257
A. Les sources, produits de l'activité scientifique : la détermination des sources pertinentes258
B. Les sources, justifications de la production de la norme261
Chapitre I - La constitution formelle265
Section I La Constitution formelle en tant que mode de création de normes. Une enquête épistémologique267
§ 1 L'imaginaire social sous-tendant l'institution de la Constitution formelle268
§ 2 La relative déliquescence de ces idéaux en droit positif271
A. De l'idéal du code à la réalité d'une fragmentation textuelle271
B. La mise en échec de la prétention à la normativité274
1. L'absence globale du « terreau culturel » : l'exemple anglais275
2. Sur le « continent » : les déraillements occasionnels d'une machine bien huilée277
Section 2 La Constitution formelle en tant que classe de normes. Une enquête théorique279
§ 1 Le préambule de la Constitution : Texte à part ? Texte utile ?279
A. Une typologie des énoncés des préambules281
1. La mise en exergue de l'auteur, du sujet politique qu'est le pouvoir constituant282
2. L'invocation de fondements de validité autres que le sujet283
3. D'où venons-nous ? L'évocation du passé283
4. Où allons-nous ? Méta-principes, principes et voeux pour l'avenir284
5. Auto-qualification : Ceci est une/la Constitution (et non autre chose)284
6. Il est obligatoire d'obéir à la présente Constitution285
B. Une typologie des fonctions normatives des préambules285
1. Le préambule en tant que source directe de normes juridiques285
2. Son intérêt indirect : sur-détermination et légitimation288
§ 2 Une vue d'ensemble : le nombre et les types de normes de la Constitution formelle290
A. Une analyse quantitative : à la recherche du nombre des normes290
B. Une démarche qualitative : quelques typologies analytiques292
1. Objets anciens, objets nouveaux292
2. La « Constitution-moteur », la « Constitution-trésor »294
Chapitre II - Une typologie des normes constitutionnelles297
Introduction Normes constitutives et normes régulatives, modèles de Constitution et conceptions constitutionnelles298
Section 1 Les normes constitutionnelles régulatives303
§ 1 Une typologie générale des normes régulatives303
§ 2 Portée de la typologie précédente308
§ 3 Quatre remarques sur les principes et directives constitutionnels309
§ 4 Principes explicites et principes implicites. Une particularité française : les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République »317
Section 2 Les normes constitutionnelles constitutives319
§ 1 Deux catégories de normes constitutives. La structure des normes qui confèrent des pouvoirs et, particulièrement, de celles qui confèrent des pouvoirs de légiférer319
§ 2 Validité constitutive et validité régulative. Une tension irrésolue entre les critères constitutionnels de validité juridique322
Chapitre III - La Loi327
Section 1 La notion de loi et son évolution328
Section 2 Les lois ordinaires et la « matière constitutionnelle »333
Section 3 Sources constitutionnelles modifiables par la loi ordinaire et sources législatives utilisables comme paramètre dans le contrôle de la constitutionnalité des lois340
Section 4 Lois ordinaires et lois organiques dans le bloc de constitutionnalité341
Section 5 Les lois organiques espagnoles345
Section 6 Les « sources atypiques » et les « lois renforcées » dans l'ordre juridique italien346
Section 7 Les normes « interposées »348
Section 8 Les normes sur la production juridique351
Section 9 Observation récapitulatives352
Chapitre IV - Les Règlements des assemblées parlementaires357
Section I Spécificité des Règlements des assemblées parlementaires et raisons pour lesquelles ils peuvent être considérés comme des sources du droit constitutionnel358
§ 1 Les fonctions des Règlements358
§ 2 Nature et forme360
A. Nature des Règlements des assemblées parlementaires360
B. Forme des Règlements des assemblées parlementaires360
Section 2 Situation dans la hiérarchie des normes et dans le système politique363
§ 1 Règlement et constitution : une autonomie relative363
A. Une autonomie constitutionnellement protégée363
B. ...qui n'exclut pas que des dispositions intéressant les assemblées figurent dans les constitutions364
§ 2 L'articulation des Règlements avec les autres catégories de normes366
A. Domaine du Règlement et domaine de la Constitution366
B. Droit du Parlement et constitutionnalisme368
C. Règlement et loi370
Conclusion Le Règlement, les institutions politiques et le citoyen371
Chapitre V - Coutume constitutionnelle et conventions de la Constitution375
Section I Controverses doctrinales378
Section 2 Les conventions de la Constitution britannique382
§ 1 Définition382
§ 2 Questions385
Section 3 La coutume selon René Capitant387
Section 4 Confrontation de la coutume et des conventions391
§ 1 Processus393
§ 2 La règle394
§ 3 Conventions et droit396
Section 5 Caractère « jurisprudentiel » des conventions398
Chapitre VI - Sources internationales et européennes du droit constitutionnel405
Section I Sens de la question : des sources externes du droit constitutionnel sont-elles concevables ?406
§ 1 Contexte : sources des normes et détermination des conduites406
A. Dépendance des normes et « sources du droit »406
B. Les rapports de détermination d'une norme par une autre408
1. Au sein d'un ordre juridique unique408
2. D'un ordre juridique à l'autre410
§ 2 Le problème spécifique des sources externes des normes constitutionnelles413
A. Sources et source413
B. Une question dénuée de sens ? La source extranationale de la constitution415
C. Une question insoluble ? Les sources extranationales du droit constitutionnel417
Section 2 La détermination du droit constitutionnel par des engagements étatiques externes418
§ 1 Les normes externes se rapportant aux normes constitutionnelles de l'État419
A. Identification des obligations constitutionnelles d'origine externe419
1. Obligations de droit international général relatives à l'existence de normes constitutionnelles419
2. Obligations conventionnelles relatives à la teneur des normes constitutionnelles421
3. Banalité du traitement international des normes constitutionnelles424
B. Conséquences attachées à l'incompatibilité des normes constitutionnelles avec les obligations d'origine externe425
1. La logique du droit interétatique et sa transcription constitutionnelle425
2. La logique du droit communautaire et sa transcription constitutionnelle429
§ 2 Opérations juridiques internationales établissant la constitution de l'État432
A. Formation de constitutions par une opération interétatique unilatérale ?433
B. Formation de constitutions par une convention interétatique ?435
Chapitre VII - Le constitutionnalisme multiniveaux441
Section I Deux conceptions du constitutionnalisme multiniveaux442
Section 2 Le débat allemand443
Section 3 Le débat élargi et la dimension politique de la définition du constitutionnalisme445
Section 4 Constitutionnalisme et métapolitique449
Section 5 Le constitutionnalisme holistique451
Section 6 Le constitutionnalisme au-delà de l'État : multiniveaux ou multi-acteurs ?454
Section 7 Au-delà du constitutionnalisme ?457
Titre III - Les modes de raisonnement juridique
Chapitre I - L'interprétation de la constitution465
Section I Questions préliminaires466
§ 1 « Interprétation »466
A. Première ambiguïté466
1. Le caractère équivoque des textes normatifs467
2. Le caractère vague de toute norme468
B. Seconde ambiguïté468
§ 2 « Constitution »470
§ 3 Controverses autour du statut logique de l'interprétation470
A. La théorie de l'interprétation des Lumières471
B. Le néo-cognïtivisme contemporain471
C. Le scepticisme réaliste472
Section 2 Les interprètes de la Constitution472
§ 1 La structure de la constitution473
§ 2 La garantie juridictionnelle de la constitution473
§ 3 La conception de la constitution475
Section 3 Les techniques de l'interprétation constitutionnelle476
§ 1 Remarques préliminaires476
A. L'argumentation de l'interprétation477
B. Théorie et idéologie de l'interprétation constitutionnelle477
§ 2 La question de la spécificité de l'interprétation constitutionnelle478
A. Premier argument479
B. Deuxième argument479
C. Troisième argument480
D. Quatrième argument481
§ 3 Doctrine de l'interprétation constitutionnelle481
A. Doctrine statique et doctrine dynamique482
1. La doctrine statique482
2. La doctrine dynamique483
B. Universalisme et particularisme483
1. Particularisme483
2. Universalisme484
C. « Judicial restraint » et « judicial activism »484
1. Judicial restraint484
2. Judicial activism484
§ 4 Esquisse d'une théorie de l'interprétation constitutionnelle485
A. Les techniques de l'interprétation constitutionnelle486
1. L'interprétation littérale486
2. L'argument « a contrario »487
3. L'intention des constituants487
4. L'interprétation restrictive et l'argument de la dissociation488
5. L'interprétation extensive488
6. L'interprétation systématique488
B. L'interprétation des dispositions exprimant des principes489
1. Règles vs.principes489
2. La concrétisation des principes491
3. La pondération des principes493
C. La machine à lacunes497
Section 4 Problèmes d'interprétation constitutionnelle ?498
§ 1 La valeur normative des préambules499
§ 2 Déclaration ou création de droits ?500
§ 3 Vieilles lois, nouvelle constitution500
§ 4 Limites logiques à la révision constitutionnelle ?501
Chapitre II - L'argumentation505
Introduction506
Section 1 Argumentation et constitutionnalisme506
Section 2 Le droit comme argumentation513
Section 3 Argumentation, argumentation juridique et argumentation constitutionnelle516
Section 4 Quelques caractéristiques de l'argumentation constitutionnelle522
§ 1 L'interprétation de la Constitution comme fondement de l'argumentation développée par les juridictions constitutionnelles522
§ 2 L'interprétation de la Constitution et la pondération529
§ 3 Argumentation, pondération et rôle des juridictions constitutionnelles534
Titre IV - Les grand principes justificatifs
Chapitre I - La souveraineté547
Section I La souveraineté comme notion constitutionnelle548
Section 2 Évolution et fonction de la notion de souveraineté553
§ 1 Analyse classique553
A. La « souveraineté » avant Bodin553
B. La souveraineté chez Bodin556
C. La souveraineté après Bodin559
§ 2 La souveraineté dans l'État constitutionnel564
A. La souveraineté populaire564
B. La souveraineté nationale568
C. La souveraineté de l'État572
D. La souveraineté dans l'État fédéral575
E. La souveraineté latente580
§ 3 Les rapports entre souveraineté externe et souveraineté interne584
A. La souveraineté externe depuis le XVIIe siècle584
B. L'évolution au XXe siècle587
C. Les effets sur la souveraineté interne592
Section 3 La souveraineté aujourd'hui595
Chapitre II - La représentation607
Section I Cadre théorique610
§ 1 Analyse classique610
§ 2 Critique611
Section 2 Contenu du concept de représentation613
§ 1 Élements linguistiques613
§ 2 Personne collective et représentation avant la Révolution614
A. Christianisme et représentation614
B. États généraux et Roi sous l'Ancien régime615
C. Les Parlements d'Ancien régime618
D. Le conflit des représentations en 1789621
Section 3 Fonction de justification du concept de représentation624
§ 1 Le paradoxe de la représentation moderne625
A. La Révolution américaine et les deux concepts de représentation625
B. L'abolition des mandats impératifs et la fonction de délibération du Parlement627
C. Former une unité : élection et représentation629
§ 2 La représentation comme hiérarchisation des fonctions631
A. 1791 et la question du veto royal631
B. 1793 et le veto populaire633
C. Représentation et parlementarisme635
D. Représentation et justice constitutionnelle637
E. Représentation et Union européenne639
Chapitre III - L'État de droit643
Introduction644
Section I De la première école constitutionnelle au positivisme juridique : d'un État de droit matériel à un État de droit formel645
Section 2 De la critique de Kelsen au renouveau des conceptions matérielles651
Section 3 L'opposant conceptuel à l'État de droit655
Section 4 État de droit et démocratie657
Section 5 Le Rechtsstaat, l'État de droit, la rule of law660
Section 6 La dissolution du paradoxe de l'État de droit663
Chapitre IV - Rule of Law671
Section I La prépondérance de la conception formelle dans les débats contemporains677
§ 1 La dimension anglo-américaine678
§ 2 Les qualités formelles du droit et les mécanismes politiques682
Section 2 Les éléments de finalité et le rôle du juge689
§ 1 La dimension téléologique690
§ 2 Le rôle des juges dans l'affirmation des principes695
Conclusion La question des limites699
Chapitre V - La séparation des pouvoirs705
Introduction Plan du travail706
Section I Séparation des pouvoirs stricto sensu706
§ 1 Préhistoire de la doctrine706
A. Précédents classiques707
B. Précédents médiévaux708
C. Précédents modernes709
§ 2 Formulation de la doctrine710
A. Distinction des pouvoirs711
B. Balance des pouvoirs712
C. Séparation des pouvoirs (au sens propre)714
§ 3 Interprétations et applications716
A. Interprétations717
1. Interprétation souple717
2. Interprétation rigide718
B. Applications718
1. Applications anglaises719
2. Applications américaines720
3. Applications continentales722
Section 2 Séparation des pouvoirs lato sensu, ou fédéralisme726
Section 3 Séparation des pouvoirs lasissimo sensu, ou pluralisme729
Conclusion731
Chapitre VI - Hiérarchie des normes, principe justificatif de la suprématie de la constitution733
Section I La multiformité des structures hiérarchiques737
§ 1 Les hiérarchies formelles ou structurelles737
§ 2 Les hiérarchies matérielles ou substantielles739
§ 3 Les hiérarchies logiques ou linguistiques740
§ 4 Les hiérarchies axiologiques741
Section 2 La diversité des fonctions justificatives de la hiérarchie des normes744
§ 1 La hiérarchie de normes, justification de mécanismes de contrôle et de sanction744
A. La hiérarchie des normes, justification du contrôle de la validité des normes inférieures745
B. Violation de la hiérarchie des normes et responsabilité749
§ 2 Les effets justifiés par la hiérarchie des normes sur les normes inférieures751
A. L'annulation751
B. La non-application752
C. Le déclassement754
D. L'interprétation conforme754
Section 3 La hiérarchie des normes, produit de la justification des décisions juridiques756
§ 1 De la garantie à la production de la hiérarchie757
§ 2 Implication : la dissociation entre la hiérarchie des normes et la hiérarchie des sources759
A. Manifestations759
B. La hiérarchie des normes : entre mythe et contrainte762
Titre V - Portée et fonction sociale de la constitution
Chapitre unique - Les fonctions symboliques des constitutions767
Introduction Le mot et la notion768
§ 1 La notion de « constitution »768
§ 2 Le point de départ : la notion formelle770
§ 3 Les « constitutions » non-écrites771
§ 4 Les références à « la constitution »772
Section 1 la notion de « symbole »773
§ 1 Qualificatifs authentiques ou purement rhétoriques de la constitution comme symbole773
§ 2 Les clauses présentant un caractère programmatiques774
§ 3 Les clauses exprimant des compromis, présentant un caractère descriptif, etc775
Section 2 Différentes façons d'utiliser la constitution comme symbole777
Section 3 Les symboles dans la constitution778
Section 4 La constitution elle-même comme symbole781
§ 1 La charge symbolique est-elle positive ou négative ?781
§ 2 La constitution comme écran pour les choix personnels785
§ 3 Fonctions symboliques positives786
§ 4 Fonctions symboliques négatives788
§ 5 Rendre la constitution plus ou moins effective comme symbole (positif)789
Section 5 Les représentations symboliques de la constitution791
Section 6 Fonctions symboliques vs autres fonctions (points forts) de la constitution792
En guise de conclusion794
Index alphabétique797
Table des matières du tome 2
Comité scientifiqueV
Comité de rédactionVII
Présentation des contributeurs au tome 1IX
Présentation des contributeurs au présent tomeXIV
Présentation des contributeurs au tome 3XX
Liste des principales abréviationsXXVII
SommaireXXXI
Deuxième partie
Distribution des pouvoirs
Titre I - Formes d'État
Chapitre I - Fédéralisme - Normes et territoires5
Introduction6
Section 1 Présentation générale7
§ 1 Définition du fédéralisme ; distinction avec la décentralisation, le consociationalisme, la confédération et la subsidiarité7
§ 2 Normes concurrentes, identités, citoyennetés9
§ 3 Finalités des fédéralismes : avantages et inconvénients10
§ 4 Contingences historiques et influences ; fédéralismes par association et par dissociation13
§ 5 Interdépendance des pouvoirs dans l'équilibre fédéral15
Section 2 Les constitutions fédérales et la structure gouvernementale17
§ 1 Les répartitions des compétences législatives17
A. Électeurs indépendants, scrutins et partis17
B. Bicaméralisme, symétrie et asymétrie18
C. Compétences législatives20
D. Compétences résiduelles21
E. Suprématie, exclusivité, responsabilité jointe et commune22
§ 2 Pouvoirs exécutif et judiciaire : nomination, contrôle, juridiction24
§ 3 Fédéralisme et séparation des pouvoirs25
§ 4 Pouvoirs particuliers26
A. Recettes (impôts et emprunts), dépenses, contrôle budgétaire26
B. Guerre,défense, affaires étrangères28
C. Réglementation de l'économie nationale29
D. Aide sociale, éducation, culture, famille, criminalité29
§ 5 Immunités et conventions intergouvernementales et territoriales31
§ 6 Fédéralisme et droits individuels33
§ 7 Révision, sécession et culture fédérale35
Section 3 L'application du fédéralisme37
§ 1 Les tribunaux et le contrôle de constitutionnalité38
§ 2 Les « garanties politiques », les référendums et élections (le(s) peuple(s) comme exécutants ?)42
§ 3 Fédéralisme, état d'urgence et menaces à l'ordre public43
Conclusion Le fédéralisme, le transnationalisme et l'avenir45
Chapitre II - Formes d'État : État régional, État décentralisé53
Section 1 Incertitudes et ambiguïtés des classifications des formes d'État et des concepts sur lesquels elles se basent54
Section 2 Région, régionalisme, régionalisation55
Section 3 L'État régional57
§ 1 Les traits originaires de la classification57
§ 2 Doutes et incertitudes58
§ 3 Éléments communs à l'État fédéral et l'État régional60
§ 4 Les caractères tendanciels de l'État régional61
§ 5 Les expériences régionales61
Section 4 L'État décentralisé64
§ 1 L'expérience française65
A. Les traditions administratives et les réformes des années 198065
B. La réforme de 2003 : la constitutionnalisation de la décentralisation et des régions66
C. Suiie : la différenciation des règles67
D. Le principe de subsidiarité69
E. Le principe d'autonomie financière et de péréquation70
F. Le rôle du Sénat71
§ 2 Autres expériences d'État décentralisé : République tchèque, Pologne, Slovaquie, hypothèses ultérieures71
Section 5 Quelques variables : formes partielles et formes asymétriques72
§ 1 Régionalisations circonscrites et régionalisations différenciées72
§ 2 La dévolution au Royaume-Uni73
Quelques considérations en guise de conclusion74
Chapitre III - L'Union européenne77
Section 1 Les origines de l'Union européenne78
Section 2 La constritution de l'Union européenne80
§ 1 Le modèle communautaire81
A. Le transfert de droits souverains82
B. La création d'institution communes83
C. Les principes du gouvernement européen85
§ 2 Les contradictions de l'Union86
A. Les contradictions dans sa constitution politique88
B. Les contradictions dans sa constitution économique90
C. Les contradictions dans sa constitution juridique92
Section 3 Le nouveau cadre institutionnel de l'Union européenne94
§ 1 Un système institutionnel en voie de perfectionnement95
A. Amélioration du mode de fonctionnement des institutions96
B. Renforcement de l'autorité des présidents de chaque institution97
C. Des fonctions mieux définies98
1. La fonction législative98
2. Les fonction gouvernementales et exécutives100
3. La fonction juridictionnelle102
§ 2 Un système institutionnel inachevé102
A. Un gouvernement introuvable102
B. L'insuffisance des mécanismes d'initiative et de contrôle105
1. L'initiative105
2. Les contrôles105
C. L'inadéquation des cadres d'exercices de la vie politique107
Titre II - Les régimes
Chapitre introductif - Régimes politiques113
Prémices114
Section 1 Le profil juridique du régime politique114
Section 2 Les typologies des formes du pouvoir étatique125
Section 3 Comparaison et classification des régimes et des formes de gouvernement128
Section 4 Examen des typologies proposées par la doctrine133
Section 5 Une typologie des régimes politiques acceptable : la distinction entre démocratie et autocratie136
Section 6 Le lien entre régime politique et forme de gouvernement139
Section 7 Les formes démocratiques de gouvernement et leur typologie144
Section 8 Les formes de gouvernement autocratique151
Section 9 Régimes de transition, nouvelles constitutions et révisions constitutionnelles152
Chapitre I - Régime parlementaire159
Section 1 La signification du régime parlementaire161
§ 1 Le contexte de développement du régime parlementaire161
A. La représentation politique161
B. Une logique de liberté politique162
C. Un cadre institutionnel pluraliste164
§ 2 Les limites d'une définition statique du régime parlementaire165
A. La thèse de la suprématie des assemblées166
B. La thèse de l'équilibre ou de l'égalité des pouvoirs169
C. Un phénomène aux équilibres variables171
§ 3 Une définition positive du régime parlementaire : un mécanisme de légitimation visant à garantir l'unité de vues entre majorité parlementaire et collectivité ministérielle172
Section 2 Les variantes dur régime parlementaire176
§ 1 Les idées directrices du parlementarisme classique176
A. Un ancrage dans les pratiques176
B. L'éthos du parlementarisme est de nature oligarchique plutôt que spécifiquement bourgeoise178
C. La configuration juridique du parlementarisme des origines180
§ 2 Le parlementarisme moderne181
A. La démocratisation des régimes politiques et les réajustements du parlementarisme182
1. L'extension du suffrage et les partis politiques182
2. Les nouveaux mécanismes de rapport au peuple183
3. Du dualisme au monisme184
B. Codifications et rationalisations du régime parlementaire186
1. La juridicisation du principe de la responsabilité politique des ministres devant le Parlement186
2. Rationalisation187
C. La tendance à la « mécanisation » du régime parlementaire188
1. Les partis politiques et le fonctionnement du régime parlementaire189
2. L'introuvable crise du régime parlementaire191
Chapitre II - Régimes non parlementaires195
Introduction Mettre à l'épreuve la théorie des régimes constitutionnels196
Section 1 Les États-Unis, ou l'impraticable responsabilité présidentielle201
Section 2 La Suisse, ou la responsabilité de l'exécutif dépassée207
Section 3 Les frontières incertaines du parlementarisme ; le cas de la responsabilité plébiscitaire214
Titre III - Statuts des organes
Chapitre I - L'Exécutif223
Section 1 La complexité de l'Exécutif226
§ 1 La diversité des autorités226
A. Le chef de l'État227
B. Le chef de gouvernement232
C. Le gouvernement235
§ 2 La diversité des tâches239
A. Les fonctions particulières240
1. La fonction de gouverner240
2. La fonction d'administrer241
3. La fonction de légiférer242
B. Les fonctions générales242
1. La fonction représentative242
2. La fonction de relation internationale243
3. La fonction de sécurité et de défense243
C. Les fonctions officieuses244
Section 2 L'unification de l'Exécutif245
§ 1 Les techniques de gouvernement246
A. La technique du contreseing246
B. La technique du consensus247
C. La technique de la confidentialité248
§ 2 La primauté de l'Exécutif248
A. Les réalités249
B. L'exécutif connaît - comment ne pas le signaler ? - des dérives252
C. Les perspectives253
Chapitre II - Le statut du Parlement257
Section 1 La liberté du parlementaire258
§ 1 La nature du mandat du parlementaire259
A. Le caractère général et représentatif du mandat259
B. La liberté du mandat261
1. Le mandat représentatif est libre par nature261
2. Les hypothèses de mandat impératif ou révocable263
§ 2 La nature du statut de parlementaire264
A. Irresponsabilité264
B. Inviolabilité266
C. Incompatibilités et indemnités267
Section 2 L'autonomie du Parlement269
§ 1 Autonomies normative et décisionnelle269
A. L'autonomie normative269
1. La nature de l'autonomie normative270
2. Les limites de l'autonomie normative271
B. L'autonomie décisionnelle272
1. Mesures de police et sanctions disciplinaires272
2. Les décisions de la chambre regardant le mandat de ses membres274
§ 2 Autonomies organique et fonctionnelle276
A. L'autonomie organique277
B. L'autonomie fonctionnelle280
1. Le régime des sessions280
2. La détermination de l'ordre du jour282
C. L'autonomie financière284
Chapitre III - La configuration institutionnelle du pouvoir judiciaire287
Section 1 La fonction juridictionnelle : ses caractéristiques288
§ 1 La fonction de juger288
§ 2 Impartialité et indépendance289
§ 3 Le rôle du juge dans un État de droit290
§ 4 L'indépendance du pouvoir judiciaire : son contenu292
Section 2 L'indépendance du pouvoir judiciaire en pratique293
§ 1 Les pays de common Law293
A. L'Angleterre293
B. Les États-Unis296
§ 2 Les pays de tradition romano-germanique300
A. La configuration traditionnelle302
1. L'Allemagne302
2. La Suède304
B. La configuration institutionnelle changeante de l'Europe latine305
1. La France305
2. L'Italie307
3. Le Portugal et l'Espagne309
C. Quelques remarques générales311
§ 3 L'indépendance des juges constitutionnels312
§ 4 ... et des juges administratifs313
§ 5 Note sur l'indépendance du Ministère public314
§ 6 La dimension internationale : une importance croissante315
Section 3 Tendances actuelles et perspectives317
Chapitre IV - Les autorités indépendantes321
Section I Problèmes conceptuels et terminologie322
§ 1 L'impossibilité d'une définition322
§ 2 Terminologie323
Section 2 Histoire et fonctions des autorités indépendantes325
§ 1 La préhistoire325
§ 2 Les États-Unis326
§ 3 La prolifération des autorités indépendantes327
A. Des créations circonstancielles327
B. La Grande-Bretagne - la seconde vague327
C. La troisième vague328
§ 4 La reconnaissance constitutionnelle329
§ 5 Des formes alternatives330
§ 6 Les sources transnationales des autorités indépendantes331
Section 3 L'indépendance333
§ 1 La gouvernance333
A. Nomination et révocation336
1. Les États-Unis336
2. La France337
3. Les systèmes parlementaires338
4. Des modèles transgouvernementaux340
B. Résumé340
§ 2 Les garanties institutionnelles de l'indépendance fonctionnelle341
A. L'indépendance opérationnelle341
1. La règle de non-interférence341
2. L'indépendance structurelle342
B. Conclusion343
Section 4 Les pouvoirs344
§ 1 Production de règles, contrôle, application de la loi, règlement des différends344
§ 2 Les procédures suivies par les autorités indépendantes345
A. Poser des règles345
B. L'application de la loi346
Section 5 Les banques centrales : un exemple d'indépendance absolue et ses raisons347
§ 1 Pourquoi avons-nous besoin d'une banque centrale indépendante ?347
§ 2 L'indépendance effective348
Section 6 L'émergence de neutralité dans l'espace public349
Section 7 Problèmes et enjeux constitutionnels352
§ 1 L'équilibre des pouvoirs353
A. Un pouvoir en dehors de la division tripartite ?353
B. Le cumul des pouvoirs356
§ 2 Les problèmes de légitimité des autorités indépendantes357
A. La critique liée à un déficit démocratique357
B. Le détournement des autorités indépendantes361
C. Les autorités indépendantes comme pré-engagement361
Titre IV - Participation
Chapitre I - Le pouvoir de suffrage369
Introduction Un pouvoir sous garantie constitutionnelle370
Section I Le suffrage comme périmètre de la citoyenneté373
§ 1 Le suffrage s'étend374
A. Le sexe374
B. L'âge375
C. La capacité375
D. Le lien avec la nationalité tend à se distendre377
§ 2 Les effets du pouvoir de suffrage restent modelés par les conditions de son expression380
A. Le mode de scrutin380
B. Les circonscriptions383
Section 2 La Participation comme indicateur de citoyenneté384
§ 1 La participation obéit à des variables identifiées386
A. Variables sociologiques386
B. Variables politiques387
C. Variables institutionnelles388
§ 2 Des remèdes diversifiés à l'abstention389
A. Le vote obligatoire390
B. Les incitations au vote391
Section 3 Un droit en développement que signe un contentieux spécifique393
§ 1 Les caractéristiques du contentieux électoral394
A. Un juge électoral à multiples facettes394
B. Des procédures spécifiques396
§ 2 Un contentieux en mutation398
A. L'objet du recours est maintenant étendu à la compétition électorale398
B. Le contentieux électoral et les juridictions internationales401
Conclusion Un pouvoir sous contrôle international404
§ 1 L'internationalisation des processus électoraux nationaux404
§ 2 La domestication des critères internationaux408
Chapitre II - Le statut des partis politiques413
Section I L'organisation417
§ 1 La démocratisation des partis politiques417
A. Les tentatives de démocratisation aux États-Unis418
B. Les tentatives de démocratisation en Europe419
§ 2 La discipline interne des partis politiques420
Section 2 Le financement422
§ 1 Le droit à un financement public422
A. Le principe du financement public422
B. Les modalités du financement public424
§ 2 L'encadrement du financement privé425
A. L'exclusion de certaines catégories de donateurs426
B. Le plafonnement des contributions427
C. Les avantages fiscaux428
§ 3 Le contrôle des recettes et des dépenses428
Section 3 La participation à la vie politique430
§ 1 Le principe de liberté et ses limites431
A. L'instrumentalisation des partis politiques431
B. La défense de la démocratie433
§ 2 Le principe d'égalité et ses correctifs435
A. La pénalisation des partis supposés hostiles aux droits de l'homme436
B. Le statut des partis de l'opposition437
Conclusion437
Chapitre III - L'organisation et le financement des campagnes441
Introduction Les campagnes électorales : par où le scandale arrive442
Section I Les campagnes électorales : une question de droit constitutionnel443
§ 1 Campagnes électorales et droit fondamentaux444
A. Droits fondamentaux classiques444
1. La liberté d'association444
2. La liberté de réunion445
3. La liberté d'expression445
4. L'égalité445
B. Principes constitutionnels du droit électoral (droits spécifiques aux élections)446
§ 2 Les normes internationales dans le domaine des campagnes électorales447
A. Le droit international447
B. Les standards internationaux448
C. Le droit de l'Union européenne448
Section 2 Les différents aspects de la campagne450
§ 1 Le financement des campagnes450
A. Introduction450
B. Le financement public des campagnes451
1. Les législations fondées sur le financement public des campagnes451
2. Les législations fondées sur le financement public des campagnes et de partis453
3. Les législations fondées sur le financement public des partis453
C. Le financement privé des campagnes et ses limites454
D. Les dépenses de campagne et leurs limites456
E. De la conformité des règles sur le financement des campagnes électorales avec le principe d'égalité456
1. Signification du principe d'égalité en matière de financement des partis politiques456
2. Le financement public des campagnes peut-il être considéré comme une obligation positive de l'État découlant du principe d'égalité ?460
F. De la conformité des règles sur le financement des campagnes électorales avec les autres droits fondamentaux460
§ 2 L'accès aux médias464
A. Les médias publics464
1. L'obligation de neutralité des médias publics464
2. Modalités d'évaluation467
B. Les médias audiovisuels privés468
C. Les autres médias privés469
§ 3 L'affichage et la publicité470
A. L'affichage470
B. La publicité471
§ 4 Le droit de manifester471
§ 5 Les restrictions de la liberté d'expression et d'association en période de campagne472
§ 6 Les sanctions en cas de violation des règles en matière de campagne électorale476
Conclusion477
Titre V - Production des normes
Chapitre introductif - La production des normes : production normative et hiérarchie des normes483
Section I L'ontologie des concrétisations explicites487
§ 1 De la validité à la dynamique du droit487
A. Une conception statique sans pouvoir explicatif487
B. La conception « dynamique » de la particularisation comme concrétisation489
§ 2 De la conformité à la validité défectueuse496
A. Rigidité cognitive de la validité stricte496
B. Le calcul des défauts499
1. La norme fautive499
2. Le paradoxe de la concrétisation500
3. La destruction des normes fautives501
4. Le lien normatif entre norme et texte502
5. La mise à l'écart ponctuelle d'une norme entachée de défauts504
6. L'impossibilité structurelle de l'ordre dynamique parfait505
Section 2 Polymorphisme supralégislatif507
§ 1 Régler le changement interne507
§ 2 Différencier les formes508
§ 3 Multiplier les formes511
Section 3 Hiérarchies entre ordres juridiques ou « rapports de systèmes » ?514
§ 1 Monisme différencié515
§ 2 Centralisations internes apicales516
§ 3 Centralisations partielles enchevêtrées519
Chapitre I - La loi529
Section I Vive la loi ? Autour d'un paradoxe530
Section 2 Le concept de la loi534
Section 3 La loi au XIXe siècle, présumée souveraine et parfaite535
§ 1 La souveraineté formelle et l'exception américaine535
§ 2 La perfection matérielle dans les limites de la « paix bourgeoise »537
Section 4 La dilution substantielle de la souveraineté : de la pathologie législative à l'émergence de nouveaux paradigmes538
Section 5 La dilution formelle de la souveraineté : la loi concurrencée543
§ 1 La loi subordonnée à la Constitution543
§ 2 La loi primée par le droit international et européen547
§ 3 La fonction législative partagée dans les États fédéraux et quasi-fédéraux553
§ 4 Le Parlement concurrencé par l'exécutif558
A. L'exercice de la fonction législative558
B. La répartition des tâches normatives entre le législatif et l'exécutif561
§ 5 La loi concurrencée par la démocratie participative et le contrat562
Conclusions567
§ 1 La nature instrumentale de la loi : remèdes réalistes568
§ 2 La loi concurrencée, les boucles étranges : pistes de réformes570
Chapitre II - La loi référendaire573
Section 1 Qu'est-ce qu'une loi référendaire ?574
Section 2 L'initiative de la loi référendaire574
§ 1 Le référendum d'initiative présidentielle575
§ 2 Le référendum d'initiative populaire579
§ 3 Le référendum d'initiative parlementaire581
Section 3 Le domaine des lois référendaires584
§ 1 Y a-t-il des sujets impropres au référendum ?584
§ 2 Le domaine du référendum constitutionnel587
§ 3 Le domaine du référendum législatif590
Section 4 L'adoption des lois référendaires591
§ 1 Les campagnes référendaires et leur financement592
§ 2 Les contrôles594
A. L'organe de contrôle595
B. Les procédures596
C. Les normes de référence596
§ 3 L'impact normatif598
A. Les seuils de participation598
B. Le mode de calcul des résultats599
1. Le cas des référendums à choix multiples599
2. Le cas des États fédéraux600
Remarques conclusives601
Chapitre III - La législation déléguée605
Introduction606
§ 1 Un procédé suspecté606
A. Les présupposés dogmatiques606
B. Les exemples malheureux608
§ 2 Un procédé prisé611
A. Les justifications avancées611
B. La pratique effective614
§ 3 Pour une analyse juridique de la législation déléguée616
A. La notion de législation déléguée616
B. Plan de l'étude619
Section 1 L'octroi de l'habilitation620
§ 1 L'acte d'habilitation620
A. La norme habilitante620
1. Les types de normes habilitantes620
2. La formulation de l'habilitation623
B. Les modalités de l'habilitation625
1. Les conditions pour habiliter625
2. L'entité habilitée626
§ 2 Le contenu de l'habilitation627
A. Le champ d'application de l'habilitation628
1. La durée de l'habilitation628
2. Le thème de l'habilitation629
B. Le champ de réglementation de l'habilitation632
1. Les types de normes productibles632
2. La valeur des normes produites635
Section 2 L'emploi de l'habilitation636
§ 1 L'exercice du pouvoir délégué636
A. Le principe de l'exercice du pouvoir délégué637
1. La latitude d'action du délégué637
2. La latitude d'action du délégant638
B. Les modalités de l'exercice du pouvoir délégué639
1. L'élaboration de la norme déléguée639
2. La vigueur de la norme déléguée642
§ 2 Le contrôle du pouvoir délégué645
A. Le contrôle politique645
1. L'information sur la norme déléguée645
2. Le consentement à la norme déléguée647
B. Le contrôle juridictionnel651
1. Le juge ordinaire651
2. Le juge constitutionnel654
Chapitre IV - Les relations extérieures659
Section 1 Les relations extérieures comme champ d'activité juridique des pouvoirs publics662
§ 1 Les relations extérieures comme objet de normes662
§ 2 Les relations extérieures comme mode de production de normes664
A. La production de normes de droit international public664
1. Le traité664
2. Les autres modes de production de normes internationales667
B. L'application dans les ordres juridiques internes668
1. L'introduction des normes internationales en droit interne668
2. La place des normes internationales dans la hiérarchie interne des normes671
3. L'effet direct des normes internationales675
Section 2 La distribution des pouvoirs en matière de relations extérieures679
§ 1 La prééminence du pouvoir exécutif679
A. Monopole de la représentation externe de l'État679
B. Répartition constitutionnelle des compétences externes de l'exécutif681
C. Phénomène de déconcentration683
§ 2 Recherche d'un équilibre des pouvoirs684
A. Fonction du pouvoir législatif684
1. Contrôle de la politique extérieure685
2. Négociations internationales687
3. Engagement de l'État688
4. Actes unilatéraux liés au droit des traités691
B. Recours au peuple par référendum692
C. Fonction du pouvoir juridictionnel694
1. Contrôle de la conduite de la politique extérieure694
2. Contrôle de la constitutionnalité des normes internationales696
3. Contrôle du respect des normes internationales698
D. Fonction des pouvoirs décentralisés699
Conclusion703
Chapitre V - La fonction juridictionnelle et la production des normes705
Section I Le juge ne doit pas produire des normes708
§ 1 Juger, c'est « appliquer » la loi au moyen d'un syllogisme708
A. Une conception dépendante de la séparation des pouvoirs entendue comme « spécialisation et indépendance des organes judiciaires »709
B. L'application de la loi « doit » être une fonction de connaissance711
§ 2 Le jugement syllogisme ou l'application de la loi sans interprétation713
§ 3 L'exemple du jugement syllogisme de la Révolution française à aujourd'hui ou comment tenter de « neutraliser » le pouvoir créateur des juges715
A. La connaissance de la loi « sans l'interprétation » juridictionnelle715
1. Le référé législatif : du retrait réel de l'acte d'interprétation (in abstracto) de la « bouche » des juges716
2. ...au retrait fictif de l'interprétation : la loi, « acte clair »717
B. Le pouvoir du juge « contraint » par des mécanismes constitutionnels719
§ 4 Le jugement-syllogisme inscrit durablement dans les discours sur les décisions juridictionnelles720
Section 2 Le juge ne peut pas ne pas produire de normes721
§ 1 Une thèse négative consensuelle et ambiguë721
A. Le juge ne peut pas ne pas interpréter724
B. Le juge, en interprétant les textes, ne peut pas ne pas « créer » des normes725
§ 2 La production juridictionnelle des normes : acte de volonté ou/et acte de connaissance ?727
A. Les thèses sceptiques : la production juridictionnelle des normes résulte d'un acte de volonté de cours suprêmes727
B. Des thèses mixtes : la fonction juridictionnelle, « acte de connaissance et de volonté »731
Remarques conclusives734
Chapitre VI - L'état d'exception737
Introduction738
Section 1 L'état de droit et le gouvernement par le droit744
Section 2 Les trois modèles748
§ 1 La Constitution d'urgence748
§ 2 Le modèle des mesures extra-juridiques752
§ 3 Le modèle législatif755
Conclusion757
Index alphabétique767