Pour un droit du règlement amiable des différends
Des défis à relever pour une justice de qualité
Lise Casaux-Labrunée et Jean-François Roberge
Nicole Belloubet
LGDJ
PréfaceV
Introduction1
I - Une recherche en droit au service de la justice1
A. L'origine du projet1
B. L'originalité du sujet3
C. Les hypothèses de recherche4
D. Les choix effectués5
E. Conception de l'ouvrage et fil conducteur7
F. Objectifs de l'ouvrage et méthode8
G. Le résultat d'un travail d'équipe et d'une collaboration franco-québécoise10
II - Pour une justice participative. Construire l'architecture de la justice du XXIe siècle11
Partie 1
Le défi de l'accès à une justice plurielle
La confiance dans le règlement amiable des différends.
Pour un changement de culture juridique17
Introduction17
I - La confiance dans les processus de règlement amiable des différends23
A. Améliorer la lisibilité du droit du règlement amiable des différends23
B. Encourager et valoriser le règlement amiable des différends25
C. Informer et favoriser la connaissance des modes amiables de règlement des différends27
II - La confiance dans les acteurs du règlement amiable des différends30
A. Réglementer l'accès à l'activité de médiation31
B. Professionnaliser l'activité32
C. Imposer une éthique34
D. Exiger des compétences35
Conclusion37
La culture du règlement amiable des différends.
De la culture du procès à celle de l'entente39
Introduction39
I - L'éducation et la formation à la prévention et au règlement des différends42
A. Sensibiliser dès le plus jeune âge42
B. Intégrer dans les programmes d'enseignement43
C. Former des « maîtres en solutions »44
II - L'engagement des professionnels du droit dans le règlement amiable des différends46
A. Gagner la confiance des justiciables46
B. Impliquer les juges dans le règlement amiable des différends48
C. Investir les avocats dans le règlement amiable des différends52
D. Dépasser la culture de l'opposition54
Conclusion56
Les défis d'une justice participative.
Garantir des qualités procédurales aux modes de prévention et règlement des différends57
Introduction57
I - L'enjeu de la qualité des modes de prévention et règlement des différends (PRD)60
II - Relever le défi de l'information et de l'éducation66
II - Relever le défi d'une implication proactive et coopérative69
III - Relever le défi d'assurer un procédé équitable71
IV - Relever le défi de former des intervenants qualifiés75
Conclusion76
Partie 2
Le défi de l'information et de l'éducation aux modes de règlement à l'amiable
L'accès au droit du règlement amiable des différends en France.
Pour une offre de justice lisible81
Introduction81
I - Notions clés et évolution du droit positif84
A. Le manque de visibilité des modes de PRD85
B. Le manque de lisibilité des notions de PRD87
II - Des freins au développement des modes de PRD en France91
III - Propositions pour favoriser l'accès au règlement amiable des différends93
A. Renforcer la crédibilité des modes de PRD94
B. Assurer l'accès aux modes de PRD95
1) Pour une clarification de l'offre de PRD95
2) Pour une articulation de l'offre de PRD97
Conclusion98
Défis définitionnels et informationnels de la Prévention et du Règlement des Différends101
Introduction102
I - Défis définitionnels105
A. Pour se comprendre105
B. Les mots comptent108
II - Défis informationnels109
A. La recherche universitaire rigoureuse111
B. La vulgarisation juridique112
C. La sophistication citoyenne113
D. L'interdisciplinarité114
1) La coconstruction des savoirs114
2) L'émergence du « nouvel intervenant » : le ou la PRDiste115
Conclusion117
Partie 3
Le défi d'une implication proactive et coopérative des participants
Rôle des parties et office du juge dans les modes amiables de règlement des différends. Des responsabilités partagées pour une justice de qualité121
Introduction122
I - L'initiative du processus de règlement amiable127
A. Dans les MARD conventionnels127
B. Dans les MARD judiciaires130
II - La conduite du processus de règlement amiable133
A. Dans les MARD conventionnels133
B. Dans les MARD judiciaires133
III - L'homologation de l'accord résultant du processus de règlement amiable136
Conclusion140
Le rôle de l'avocat en droit collaboratif et procédure participative. Favoriser l'autonomie des parties143
Introduction143
I - Les MARD au prisme du droit146
A. Les notions cardinales146
B. État du droit positif : entre droit spontané et encadrement législatif149
II - L'avocat, vecteur d'autonomie des parties152
III - L'avocat, frein au développement des MARD155
IV - Propositions en faveur d'un recours élargi aux MARD158
Conclusion161
Médiation pénale et justice restaurative.
L'indispensable adhésion des parties à la médiation163
Introduction163
I - Le dispositif juridique autour de la médiation pénale165
A. Définition des notions165
B. État du droit en vigueur167
1) Présentation du droit de la médiation pénale167
2) Présentation de la justice restaurative168
II - Le potentiel de la médiation pénale169
A. Des résistances justifiées en l'état170
1) La liberté de consentement des parties en question170
2) La liberté quant au contenu de l'accord171
B. Les potentialités d'une médiation revisitée173
III - Propositions concrètes175
Conclusion176
L'efficacité des clauses de médiation conventionnelle.
Pour une justice contractuelle maîtrisée par les parties179
Introduction179
I - La distinction entre la clause de médiation et les notions voisines181
II - La faveur accordée à la clause de médiation conventionnelle dans le droit français et européen183
III - La nécessité d'une gestion contractuelle rigoureuse de la clause de médiation pour dépasser les entraves à son efficacité190
IV - La nécessité de préparer les esprits à la médiation
et aux mécanismes de prévention et de règlement des différends194
Conclusion194
Les clauses de médiation préalable et obligatoire dans les contrats entre professionnels.
Analyse à la lumière du droit anglo-saxon197
Introduction198
I - État du droit201
A. La force obligatoire des clauses de médiation préalable et obligatoire201
B. Les effets de la clause de médiation préalable et obligatoire205
II - Améliorer la médiation en enrichissant la clause de médiation préalable et obligatoire206
A. Un dispositif supplétif pour les « mini-clauses » de médiation préalable et obligatoire207
B. La stipulation de dispositions complémentaires208
Conclusion211
Le principe de coopération dans les modes amiables de prévention et de règlement des différends : ébauche d'un cadre théorique pour des processus de qualité215
Introduction216
I - Les fondements du principe de coopération en droit positif217
A. Une excroissance de la bonne foi contractuelle218
B. Une norme procédurale de droit positif219
II - Le contenu et la portée du principe de coopération dans les processus de résolution amiables des différends221
A. Au-delà de la bonne foi, le « solidarisme procédural »221
B. Au-delà du conflit, intérêts communs et alliances objectives226
III - Des propositions pour des processus amiables coopératifs228
Conclusion232
Partie 4
Le défi d'un procédé équitable de règlement amiable
Le règlement négocié des conflits individuels du travail.
Pour des accords de fin de conflit équilibrés et conformes à l'ordre public239
Introduction239
I - Notions-clés et état du droit en vigueur242
II - Résistances et limites aux modes de PRD en droit du travail246
A. Résistances à l'admissibilité des modes de PRD246
1) La compétence prud'homale246
2) L'ordre public et la protection de la partie faible248
B. Potentiel et limites des accords de fin de conflit252
III - Pour des accords de fin de conflit conformes à une justice de qualité255
A. La qualité du consentement256
B. La qualité de l'accord258
Conclusion262
Le médiateur pénal. Relever le défi de l'impartialité265
Introduction265
I - Le dispositif relatif au médiateur pénal267
A. Définition des notions267
B. État du droit en vigueur270
1) Un dispositif incomplet270
2) L'hétérogénéité des sources complémentaires non contraignantes272
II - Les résistances à dépasser273
A. Le contexte équivoque de l'intervention du médiateur274
B. Une légitime suspicion de partialité275
III - Propositions concrètes277
Conclusion278
La confidentialité dans la médiation.
Une garantie fonctionnelle au service de la loyauté281
Introduction281
I - La confidentialité et ses raisons d'être en médiation285
II - Le cadre juridique de la confidentialité en médiation288
III - Les potentialités de la confidentialité et les freins en médiation290
IV - Propositions d'amélioration296
Conclusion300
L'arbitre conciliateur.
Améliorer la qualité de l'arbitrage par la conciliation303
I - Hypothèse304
II - Notions clés et état du droit positif309
III - Le plein potentiel de l'arbitrage grâce à la conciliation par l'arbitre312
IV - Les résistances au développement de la conciliation par l'arbitre316
IV - Pour faciliter le développement de la conciliation par l'arbitre320
1) La conciliation selon le type d'arbitrage320
2) Le rôle des parties et de l'arbitre322
Conclusion324
La combinaison de la médiation et de l'arbitrage (med-arb et arb-med). Potentiel, critiques et garanties procédurales327
Introduction327
I - Les origines de la pratique du med-arb et du arb-med en Amérique du Nord330
II - Le potentiel du med-arb et du arb-med333
III - Les critiques du med-arb et du arb-med337
IV - Les meilleures pratiques pour relever le défi de la pratique du med-arb et du arb-med345
Conclusion354
Partie 5
Le défi de former des intervenants qualifiés
La médiation, art ou technique ?
L'enjeu de la formation des médiateurs359
I - Introduction359
II - Notions de médiateur et de médiation retenues361
III - État du droit : regard comparé au sein de l'Union européenne362
IV - Panorama des formations à la médiation365
V - Propositions cumulatives pour des médiations de qualité369
Conclusion373
Compétences du médiateur et confiance dans la médiation.
À la recherche du juste équilibre entre compétences juridiques et processuelles377
Introduction377
I - Les savoirs professionnels du médiateur381
II - Le cadre juridique de l'intervention du médiateur383
III - Les freins à la médiation et ses potentialités386
IV - Propositions d'amélioration389
Conclusion394
De l'activité au métier.
L'enjeu de la professionnalisation de la médiation397
Introduction397
I - Notions-clés398
II - État du droit400
III - Enjeux de la professionnalisation403
IV - Propositions404
Conclusion411
Les compétences du médiateur en matière familiale.
L'enjeu des compétences juridiques413
I - Hypothèse413
II - Notions-clés416
A. La médiation familiale416
B. Le médiateur familial419
III - État du droit positif419
A. Le recours à un médiateur familial419
B. Encadrement réglementaire de la fonction de médiateur familial421
IV - Potentiel de la médiation familiale et résistances à son égard422
A. Un diplôme attestant des compétences juridiques422
B. Un diplôme facultatif pour exercer la médiation familiale423
V - Propositions pour améliorer la qualité de la médiation familiale424
A. Parfaire la professionnalisation des médiateurs familiaux425
B. Encourager la comédiation427
Conclusion429
Développer le potentiel de la conciliation prud'homale.
Contribution pour une meilleure formation des juges du travail431
Introduction431
I - Notions et état du droit positif436
A. Définitions436
B. Cadre juridique de la conciliation prud'homale437
1) Moment437
2) Déroulement438
3) Issue439
4) Processus de conciliation prud'homale441
a) Contenu de la mission441
b) Exécution de la mission442
II - La formation à la conciliation des conseillers prud'hommes444
A. Nécessité de la formation444
B. Évolution de la formation445
C. Potentiel de la formation447
III - Propositions pour redynamiser la conciliation prud'homale448
A. Former448
B. Informer450
C. Transformer450
Conclusion451
La conciliation, la médiation et l'arbitrage en droit québécois des rapports collectifs du travail. La tierce partie neutre au service de la paix industrielle453
Introduction453
I - Notions-clés455
II - Historique456
A. Différends456
B. Griefs457
III - État du droit459
A. Différends459
1) Conciliation459
2) Arbitrage460
a) Griefs465
3) Défis et développements récents470
a) Différends470
b) Griefs472