Droit public de la concurrence
Opérateurs publics
3e édition
Benoit Delaunay
LGDJ
Abréviations principales9
Bibliographie générale13
Introduction17
Chapitre 1. Construction historique du droit public de la concurrence
21
Section 1. Histoire du droit public de la concurrence en France22
§ 1. Ancien Régime22
§ 2. Révolution24
§ 3. XIXe siècle25
§ 4. Entre-deux-guerres26
§ 5. Après-guerre27
§ 6. Depuis les années 198028
Section 2. Histoire du droit public de la concurrence aux États-Unis31
§ 1. Le Sherman Act applicable aux seules pratiques privées32
§ 2. L'Essential facilities Doctrine applicable aux infrastructures d'intérêt public33
§ 3. La State Action Doctrine applicable aux seules personnes publiques34
Section 3. Histoire du droit public de La concurrence en Europe35
Chapitre 2. Existence scientifique du droit public de la concurrence
39
Section 1. Émancipation par rapport au droit privé de la concurrence39
§ 1. Affirmation doctrinale40
A. Thèse négative40
B. Thèse positive45
§ 2. Vérification empirique48
A. Une faible autonomie des méthodes48
B. Une relative autonomie des sources50
1. Droit interne
51
2. Droit de l'Union européenne
52
3. Droit international
56
C. Une forte autonomie du raisonnement fondé sur la conciliation de la concurrence et de l'intérêt général58
Section 2. Intégration du droit de la concurrence aux sources de la légalité administrative60
§ 1. Intégration tardive62
§ 2. Intégration relative64
Section 3. Élaboration d'une définition du droit public de la concurrence67
§ 1. Nature du droit public de la concurrence69
A. Droit de l'action publique69
B. Droit de nature économique70
§ 2. Contenu du droit public de la concurrence72
Chapitre 3. Interprétation dynamique du droit public de la concurrence
77
Section 1. Tendances du droit public de la concurrence77
§ 1. Émergence d'une régulation publique de la concurrence78
A. Terminologie78
B. Méthodologie80
§ 2. Développement d'un droit du contentieux public de la concurrence81
A. Procédures négociées avec la puissance publique81
1. Procédures de clémence
81
2. Procédures d'engagements
82
3. Mise en conformité (compliance)
84
B. Droits de la défense dans le contentieux de la concurrence85
§ 3. Surdétermination du droit public par la concurrence85
§ 4. Autonomisation du droit public de la concurrence par rapport au droit public de l'économie87
1. Le droit public de la concurrence, prolongement du droit public de l'économie
87
2. Le droit public de la concurrence, dépassement du droit public de l'économie ?
90
Section 2. Reconnaissance d'un droit public général et d'un droit public spécial de la concurrence92
Première partie - Droit public général de la concurrence
Titre 1. Les opérateurs publics en droit de la concurrence101
Chapitre 1. L'accès concurrentiel des opérateurs publics au marché
103
Section 1. La liberté d'accès des opérateurs publics au marché105
§ 1. La liberté du commerce et de l'industrie comme principe de non-concurrence106
A. Droit de la concurrence et liberté du commerce et de l'industrie106
B. Interdiction initiale d'exercer des activités publiques concurrençant les entreprises privées108
C. Jurisprudence Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers de 1930111
1. Première évolution : l'effacement de l'exigence de la carence de l'initiative privée
112
2. Seconde évolution : la possibilité ouverte aux collectivités publiques de satisfaire les besoins de leurs services par leurs propres moyens
114
D. Actualité du principe de non-concurrence117
§ 2. La liberté du commerce et de l'industrie comme principe de libre concurrence118
Section 2. L'égalité dans l'accès au marché des opérateurs publics121
§ 1. Le principe d'égale concurrence122
A. Égale concurrence dans la candidature à des contrats de la commande publique124
1. L'arrêt Compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau
124
2. L'avis Jean-Louis Bernard Consultants
124
3. L'arrêt Société Armor SNC
127
4. L'arrêt Société Vinci construction maritime et fluvial
129
5. La jurisprudence européenne
130
B. Égale concurrence dans la prise en charge d'une activité économique131
1. L'arrêt Ordre des avocats au barreau de Pans de 2006
131
2. Jurisprudence postérieure
133
§ 2. La pratique d'égalisation du statut l'opérateur public134
A. Indifférence du statut public de l'opérateur135
1. Droit de l'Union européenne
135
2. Droit français
137
B. Équilibre du statut public de l'opérateur public138
1. Avantages du statut public de l'opérateur
139
2. Inconvénients du statut public de l'opérateur
150
3. Incertitudes du statut public de l'opérateur
154
C. Neutralisation du statut public de l'opérateur en droit de la concurrence166
1. Égalisation des conditions
166
2. Séparation des activités
167
3. Transformation des structures
169
4. Compensation des charges dans le financement du service public
171
Chapitre 2. Les excès concurrentiels de l'opérateur public sur le marché
173
Section 1. L'applicabilité du droit des pratiques anticoncurrentielles aux opérateurs publics174
§ 1. Le principe d'applicabilité aux activités économiques des opérateurs publics176
A. Applicabilité à toutes les activités économiques des opérateurs publics176
1. L'entreprise synonyme de l'activité économique en droit de l'Union européenne
176
2. L'activité économique, synonyme de l'entreprise en droit français
183
B. Applicabilité aux seules activités économiques des opérateurs publics185
1. Exclusion des activités à caractère exclusivement social
185
2. Exclusion des fonctions relevant de l'exercice de la puissance publique
187
§ 2. Les dérogations à l'applicabilité aux activités économiques des opérateurs publics188
A. Droit de l'Union européenne189
1. Dispositions textuelles
189
2. Solutions jurisprudentielles
193
B. Droit interne195
Section 2. L'application du droit des pratiques anticoncurrentielles aux opérateurs publics196
§ 1. Opérateurs publics et ententes199
A. Application du droit des ententes aux opérateurs publics199
1. Interdiction des ententes
199
2. Identification des ententes
201
3. Exemples d'ententes
203
B. Application du droit des ententes à la commande publique204
§ 2. Opérateurs publics et abus de position dominante208
A. Applicabilité du droit des abus de position dominante aux opérateurs publics209
1. Interdiction des abus de position dominante
209
2. Identification des abus de position dominante
209
3. Appréciation critique
212
B. Application du droit des abus de position dominante aux opérateurs publics213
1. Politique tarifaire
213
2. Comportement de l'opérateur historique
222
3. Utilisation des prérogatives de puissance publique
225
4. Gestion d'une infrastructure essentielle par une personne publique
226
Titre 2. Les autorités publiques en droit de la concurrence229
Chapitre 1. Les autorités publiques normatives en droit de la concurrence
231
Section 1. Principe de l'opposabilité du droit de la concurrence aux actes des autorités normatives232
§ 1. Identification de l'opposabilité232
A. Définition232
B. Fondement de l'opposabilité233
C. Consistance de l'opposabilité234
§ 2. Portée de l'opposabilité236
A. Champ d'application de l'opposabilité236
B. Effets de l'opposabilité237
Section 2. Pratique de l'opposabilité du droit de la concurrence aux actes des autorités normatives238
§ 1. Opposabilité aux décisions portant sur un objet concurrentiel239
A. Actes d'attribution de la commande publique239
B. Actes de gestion du domaine public241
C. Actes d'attribution de droits exclusifs ou spéciaux247
1. Entreprises publiques
247
2. Entreprises dotées de droits exclusifs ou spéciaux
248
§ 2. Opposabilité aux décisions ayant un effet concurrentiel252
A. Actes de police administrative252
1. Antinomie originelle
252
2. Assujettissement progressif
253
3. Applications ultérieures
255
4. Conciliation
258
B. Actes de réglementation des activités économiques et professionnelles258
1. Réglementation des prix
259
2. Extension de conventions collectives ou d'accords professionnels
259
3. Réglementation des activités professionnelles
260
C. Autres hypothèses264
Chapitre 2. Les autorités publiques de contrôle du droit de la concurrence
267
Section 1. Les autorités compétentes exerçant le contrôle268
§ 1. Identification des autorités de contrôle compétentes268
A. L'Autorité de la concurrence268
1. Statut juridique
270
2. Composition
272
3. Organisation et fonctionnement
274
4. Attributions consultatives
275
5. Attributions contentieuses de sanction des pratiques anticoncurrentielles
281
6. Attributions de contrôle des opérations de concentration
282
B. Le ministre de l'Économie283
C. La Commission européenne285
D. Les juridictions286
1. Contentieux de l'urgence
287
2. Contentieux du fond
291
§ 2. Répartition des compétences entre autorités de contrôle300
A. Évolution de la répartition des compétences302
1. Réforme de 1986-1987
302
2. Jurisprudence du Tribunal des conflits
304
B. État actuel de la répartition des compétences314
1. Compétence du juge administratif
315
2. Compétence de l'Autorité de la concurrence et du juge judiciaire
317
C. Appréciation de la répartition318
1. Problèmes posés par la répartition
318
2. Avenir de la répartition
320
Section 2. Le contrôle exercé par les autorités compétentes322
§ 1. Le contrôle des concentrations322
A. Naissance d'un droit public des concentrations323
B. Principe du contrôle des concentrations324
1. Admission du contrôle
324
2. Contrôle des concentrations économiques et contrôle des pratiques anticoncurrentielles
326
C. Champ du contrôle des concentrations328
1. Notion d'opération de concentration
328
2. Dimension de l'opération de concentration
329
D. Procédures de contrôle des concentrations331
1. Coexistence de deux procédures de contrôle
331
2. Procédure en droit français
332
3. Procédure en droit de l'Union européenne
338
E. Contentieux du contrôle des concentrations339
§ 2. Le contrôle des aides publiques341
A. Contrôle national des aides publiques341
1. Définition des aides publiques
342
2. Aides publiques et droit la concurrence
343
B. Contrôle européen des aides d'État345
1. Caractères du droit des aides d'État
346
2. Critères de l'aide d'État
349
3. Contrôle des aides d'État
354
4. Récupération des aides incompatibles
356
C. Qualification d'aides d'État et financement des entreprises publiques361
1. Aides d'État et capital des entreprises publiques
361
2. Aides d'État et garanties aux entreprises publiques
364
D. Disqualification des aides d'État et financement des services publics365
1. L'approche compensatoire précédant l'arrêt Altmark
366
2. L'approche compensatoire issue de l'arrêt Altmark
367
3. L'approche compensatoire dans le paquet Almunia
370
Deuxième partie - Droit public spécial de la concurrence
Titre 1. La mise en concurrence dans les actes de la commande publique377
Chapitre 1. La mise en concurrence de principe dans les actes de la commande publique
383
Section 1. La soumission aux obligations de mise en concurrence385
§ 1. La mise en concurrence dans la passation des contrats publics387
A. La transparence dans l'accès à la commande publique388
B. L'égalité dans l'accès à la commande publique392
C. La liberté de choix du cocontractant393
§ 2. La mise en concurrence dans l'exécution des contrats publics394
A. La durée des contrats publics394
1. Cas général
394
2. Cas particuliers
396
B. La modification des contrats publics398
C. La cession des contrats publics401
Section 2. La soustraction aux obligations de mise en concurrence402
§ 1. Les exclusions organiques403
A. L'exception tirée des prestations in house403
1. Définition de l'in house
404
2. Portée de l'in house
406
3. Construction de l'in house
407
4. Conditions de l'in house
409
5. Les sociétés publiques locales
412
B. Les exceptions de coopération public-public415
1. Exception de coopération verticale ou institutionnelle
415
2. Exception de coopération horizontale ou contractuelle
417
§ 2. Les exclusions matérielles420
A. Exclusions liées aux secteurs420
B. Exclusions liées aux seuils421
C. Exclusions liées aux compétences421
Chapitre 2. La mise en concurrence dans les principaux actes de la commande publique
423
Section 1. La mise en concurrence dans les contrats de marchés publics424
§ 1. Règles de passation des marchés publics426
A. Principe de mise en concurrence426
B. Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence427
C. Publicité et mise en concurrence428
D. Sélection des candidatures429
E. Sélection des offres429
§ 2. Procédures de passation des marchés publics430
A. Procédures formalisées430
1. L'appel d'offres
430
2. Procédures formalisées spéciales
431
B. Procédures adaptées433
§ 3. Cas particulier des marchés de partenariat434
Section 2. La mise en concurrence dans les contrats de concessions435
§ 1. La construction progressive d'un principe de mise en concurrence436
A. Droit de l'Union européenne436
B. Droit interne438
§ 2. Les obligations de mise en concurrence dans l'attribution des concessions440
A. Règles générales441
B. Publicité et mise en concurrence442
1. Droit de l'Union européenne
442
2. Droit interne
442
C. Négociation443
D. Sélection444
§ 3. Les concessions d'aménagement445
Section 3. La mise en concurrence dans les contrats de propriété publique447
§ 1. Les conventions d'occupation du domaine public448
A. Contrats portant accessoirement occupation du domaine public449
B. Contrats portant exclusivement occupation du domaine public451
1. État antérieur du droit
451
2. État actuel du droit
456
§ 2. Les contrats de ventes du domaine privé463
A. État464
B. Collectivités territoriales466
Titre 2. L'ouverture à la concurrence des réseaux d'utilité publique469
Chapitre 1. Les implications essentielles de l'ouverture à la concurrence des réseaux
473
Section 1. La suppression des monopoles474
§ 1. Le libre accès des entreprises au marché474
A. L'élimination des monopoles475
B. L'ouverture à la concurrence477
C. La séparation des activités et des entités479
§ 2. Le droit d'accès des tiers au réseau481
A. Les modalités de l'accès481
B. L'objet de l'accès : la théorie des facilités essentielles482
1. Identification de la théorie des facilités essentielles
484
2. Obstacles à l'application de la théorie des facilités essentielles
486
3. Essor de la théorie des facilités essentielles
489
4. Accès aux facilités essentielles
491
Section 2. L'institution d'une régulation494
§ 1. Les formes de la régulation495
A. Combinaison de la régulation sectorielle et de la régulation concurrentielle495
B. Débat sur l'utilité de la régulation sectorielle498
C. Les autorités de régulation502
§ 2. Les instruments de la régulation504
A. Les actes informels504
B. Les sanctions506
Chapitre 2. Les applications sectorielles de l'ouverture à la concurrence des réseaux
509
Section 1. Les réseaux d'énergie510
§ 1. L'ouverture à la concurrence dans le secteur de l'énergie511
A. Distinction de l'ouverture à la concurrence des réseaux d'énergie et des marchés d'énergie512
B. Ouverture à la concurrence de la production et de la fourniture d'énergie514
1. Électricité
516
2. Gaz
517
C. Régulation de l'énergie518
§ 2. L'ouverture à la concurrence des réseaux de transport d'énergie521
A. Principe de séparation des activités de transport et des activités de production ou de fourniture521
B. Applications523
1. Ouverture à la concurrence des réseaux de transport d'électricité
523
2. Ouverture à la concurrence des réseaux de transport de gaz
525
§ 3. L'ouverture à la concurrence des réseaux de distribution d'énergie526
A. Principe de séparation des activités de distribution et des activités de production et de fourniture526
B. Applications527
1. Ouverture à la concurrence des réseaux de distribution d'électricité
527
2. Ouverture à la concurrence des réseaux de distribution de gaz
528
Section 2. Les réseaux de communication529
§ 1. Les communications électroniques529
A. L'ouverture à la concurrence530
B. L'accès aux infrastructures essentielles532
C. Le service universel534
D. La régulation535
§ 2. Les communications postales535
A. La libéralisation du monopole postal535
B. Le service universel postal537
1. Définition
537
2. Contenu
538
3. Tarification
539
4. Financement
539
C. L'accès des tiers540
D. La régulation postale540
Section 3. Les réseaux de transport541
§ 1. Le transport ferroviaire544
A. Processus de réforme concurrentielle des chemins de fer544
1. Droit européen
546
2. Droit français
548
B. Droit d'accès au réseau ferroviaire551
C. Ouverture à la concurrence du transport de voyageurs553
D. Gestion des gares555
E. Régulation du secteur ferroviaire557
§ 2. Les autres transports558
A. Le transport aérien558
B. Le transport terrestre561
C. Le transport maritime565
D. Le transport fluvial565
Index thématique567