Les conflits d'intérêts dans l'entreprise
Identifier, prévenir et gérer les conflits d'intérêts
RemerciementsVII
Liste des principales abréviationsIX
Avant-proposXIII
PréfaceXV
Introduction1
Première partie
La notion de conflit d'intérêts
Titre 1 : Généralités7
Chapitre 1 : Notion de « conflit » et notion « d'intérêt »9
Chapitre 2 : Les « intérêts en conflit »11
Section 1 : Que faut-il entendre par « intérêt personnel » ?12
Section 2 : L'obligation de prendre soin de l'intérêt d'autrui13
Section 3 : L'opposition de ces deux intérêts14
Section 4 : Le risque d'une influence de l'intérêt personnel sur le comportement de l'intéressé15
Titre 2 : Évolution de la notion de conflit d'intérêts17
Chapitre 1 : Une notion historiquement attachée à la vie publique19
Section 1 : Une appréhension d'abord lacunaire de la notion19
Section 2 : Une prise en compte récente de la notion20
§ 1. - Un contexte international favorable20
§ 2. - L'influence des « affaires »21
§ 3. - Le rapport Sauvé et ses conséquences22
Chapitre 2 : Une prise en compte diffuse de la notion dans le secteur privé25
Section 1 : Des dispositions ponctuelles25
§ 1. - Le droit commun25
§ 2. - le droit des sociétés26
Section 2 : Des dispositions propres à certaines professions27
Section 3 : Des dispositions sectorielles28
Titre 3 : Les fondements de la régulation des conflits d'intérêts dans l'entreprise31
Chapitre 1 : Le devoir de loyauté33
Section 1 : Les diverses manifestations du devoir de loyauté33
Section 2 : La loyauté, fondement de la régulation des conflits d'intérêts35
Chapitre 2 : La transparence39
Chapitre 3 : L'indépendance43
Chapitre 4 : L'intérêt social47
Section 1 : La diversité des définitions doctrinales47
§ 1. - La conception fonctionnelle48
§ 2. - La conception institutionnelle48
§ 3. - La conception contractuelle49
Section 2 : L'intérêt social : un outil de résolution des crises50
§ 1. - L'approche de l'intérêt social par la jurisprudence50
§ 2. - L'intérêt social favorise-t-il ou résout-il les conflits d'intérêts ?51
Titre 4 : Les multiples définitions du conflit d'intérêts53
Chapitre 1 : Définitions dans le domaine public55
Section 1 : Le rapport sauvé55
Section 2 : Définition du service central de prévention de la corruption (SCPC)55
Section 3 : Définitions de l'assemblée nationale et du sénat56
Section 4 : Définition de l'organisation de coopération et de développement économiques (OCDE)57
Section 5 : Définition du conseil de l'Europe58
Chapitre 2 : Définitions dans le domaine privé59
Section 1 : Définitions générales par la doctrine59
Section 2 : Définitions dans le domaine de la gouvernance d'entreprise60
Titre 5 : L'approche des conflits d'intérêts en droit comparé63
Chapitre 1 : Au sein de l'union européenne65
Section 1 : L'approche au Royaume-Uni65
§ 1. - Common law65
§ 2. - Administrateurs : le devoir d'éviter les conflits d'intérêts65
§ 3. - Le secteur réglementé66
§ 4. - Mandataire/mandant67
§ 5. - Le secteur juridique67
§ 6. - Les cabinets d'audit68
Section 2 : L'approche en Allemagne68
§ 1. - Une réglementation fragmentaire69
A. - Les règles applicables à la société anonyme69
1° Les règles relatives aux membres du directoire69
2° Les règles relatives aux membres du conseil de surveillance69
B. - Les règles applicables à la société à responsabilité limitée70
C. - Les règles générales70
§ 2. - Une réglementation complétée par la soft law70
A. - Les règles du code relatives aux membres du conseil de surveillance71
B. - Les règles du code relatives aux membres du directoire71
§ 3. - Les secteur juridique72
Section 3 : L'approche en belgique74
§ 1. - Les règles applicables aux sociétés anonymes74
§ 2. - Les conflits intragroupes impliquant une société cotée76
§ 3. - Le Code de gouvernance d'entreprise77
Chapitre 2 : En amérique du nord79
Section 1 : L'approche aux états-unis79
§ 1. - Les administrateurs et les dirigeants79
A. - Les règles concernant les conflits d'intérêts79
B. - Développements récents et problèmes80
§ 2. - Les avocats80
A. - Les règles concernant les conflits d'intérêts80
B. - Développements récents et problèmes81
§ 3. - Les cabinets d'audit82
A. - Les règles régissant les conflits82
B. - Développements récents et problèmes83
Section 2 : L'approche au canada (droit du québec)83
§ 1. - Loyauté et intérêt social83
§ 2. - Équité et appréciation commerciale85
§ 3. - Les interdictions86
§ 4. - La transparence86
§ 5. - L'indépendance87
Titre 6 : L'approche des conflits d'intérêts par les autorités de régulation89
Chapitre 1 : L'autorité des marchés financiers (AMF)91
Chapitre 2 : L'autorité de la concurrence (ADLC)93
Chapitre 3 : L'autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR)95
Chapitre 4 : La haute autorité de santé (HAS)97
Titre 7 : L'intervention des organismes professionnels en matière de conflits d'intérêts99
Chapitre 1 : Le développement des recommandations101
Section 1 : La diversité des sources101
§ 1. - L'AFEP et le MEDEF101
§ 2. - MiddleNext101
§ 3. - L'institut français des administrateurs (IFA)102
§ 4. - L'International Federation of Accountants (IFAC)102
Section 2 : Des recommandations convergentes104
§ 1. - La transparence104
§ 2. - L'abstention105
Chapitre 2 : La force contraignante des recommandations : Le principe comply or explain107
Section 1 : L'exposé du principe107
§ 1. - L'origine du principe107
§ 2. - L'application en France108
Section 2 : Le contrôle de l'application du principe en matière de conflits d'intérêts108
§ 1. - L'adoption de mesures préventives par les entreprises se référant aux codes108
§ 2. - La carence des entreprises ne se référant pas à un code109
Titre 8 : L'approche des conflits d'intérêts par certaines professions111
Chapitre 1 : Les avocats face aux conflits d'intérêts113
Section 1 : L'évolution des textes au cours des deux dernières décennies114
Section 2 : Définition actuelle du conflit d'intérêts115
Section 3 : Les trois critères d'analyse116
Section 4 : Le règlement des litiges117
Section 5 : Approche comparée et évolution de la notion117
Chapitre 2 : Les juristes d'entreprise face aux conflits d'intérêts119
Chapitre 3 : Les commissaires aux comptes face aux conflits d'intérêts121
Section 1 : Les situations de conflits d'intérêts121
§ 1. - Le risque de dépendance à l'égard de l'entité contrôlée121
§ 2. - Le risque lié à l'offre multiservices122
Section 2 : La lutte contre les conflits d'intérêts122
§ 1. - Une réglementation ancienne fondée sur les incompatibilités122
§ 2. - L'influence de la loi Sarbanes-Oxley123
§ 3. - Les nouvelles règles de déontologie de la profession de commissaire aux comptes124
§ 4. Les garanties de l'indépendance du commissaire aux comptes126
Section 3 : La stricte séparation des fonctions de contrôle et de conseil128
Chapitre 4 : Les experts-comptables face aux conflits d'intérêts131
Section 1 : Les activités et actes susceptibles de porter atteinte au principe d'indépendance132
§ 1. - Les incompatibilités professionnelles132
A. - Les activités autorisées à titre accessoire132
B. - Les activités en lien avec les membres ou instances de la profession133
C. - Les activités autorisées moyennant le respect de certaines formalités133
§ 2. - Les incompatibilités financières134
A. - La participation financière dans une société134
B. - L'activité de gestion financière135
C. - Les modalités de rémunération de l'expert-comptable135
§ 3. - Les incompatibilités personnelles136
Section 2 : Le contrôle des instances ordinales136
§ 1. - Le contrôle de qualité136
§ 2. - Le contrôle disciplinaire137
Chapitre 5 : Les notaires face aux conflits d'intérêts139
Section 1 : Les incapacités d'instrumentation du notaire en raison des liens d'intérêts139
Section 2 : Les incompatibilités liées à la fonction de notaire140
Chapitre 6 : Les arbitres face aux conflits d'intérêts143
Section 1 : La nécessaire indépendance et impartialité de l'arbitre143
Section 2 : La notion de conflit d'intérêts dans l'arbitrage144
Section 3 : L'obligation de révélation145
Section 4 : Le traitement des conflits non révélés146
Chapitre 7 : Les lobbyistes face aux conflits d'intérêts149
Chapitre 8 : Les médecins face aux conflits d'intérêts151
Section 1 : Les fondements de la régulation des conflits d'intérêts des médecins151
Section 2 : Les manifestations de la régulation des conflits d'intérêts des médecins152
§ 1. - Les conflits d'intérêts dans les rapports avec les entreprises de l'industrie de la santé152
§ 2. - Les conflits d'intérêts dans les rapports avec l'employeur du médecin salarié152
§ 3. - Les conflits d'intérêts dans les rapports avec le patient153
§ 4. - Les conflits d'intérêts dans les rapports avec les médecins et/ou pharmaciens : « l'activité de compérage »154
Deuxième partie
L'appréhension des conflits d'intérêts par le droit positif
Titre 1 : Appréhension des conflits d'intérêts par le droit des sociétés157
Chapitre 1 : Les conventions réglementées159
Section 1 : Notions générales161
§ 1. - Les principaux critères légaux161
§ 2. - Les liens d'intérêts en présence162
A. - Lien direct ou indirect162
B. - Lien d'interposition165
C. - Lien avec une « entreprise » dans laquelle le mandataire social de la société cocontractante a des intérêts166
§ 3. - La notion d'opération courante conclue à des conditions normales167
§ 4. - Les conventions interdites168
Section 2 : Dans la société anonyme (SA)170
§ 1. - Procédure d'autorisation et de ratification d'une convention réglementée170
A. - Dispositions générales170
B. - Autorisation préalable par le conseil de chacune des sociétés, si la convention est conclue entre deux sociétés ayant entre elles un mandataire social commun173
C. - Autorisation de la convention uniquement par le conseil de la filiale, si la convention est conclue entre la société et l'un de ses actionnaires détenant plus de 10 % des droits de vote173
§ 2. - La motivation de l'autorisation de la convention175
§ 3. - L'examen des conventions conclues et autorisées au cours des exercices antérieurs177
§ 4. - L'exclusion de la procédure des conventions réglementées pour celles conclues avec une filiale à 100 %178
§ 5. - L'information complémentaire au niveau de la holding179
Section 3 : Dans les autres formes sociales180
§ 1. - La société par actions simplifiée (SAS)180
A. - La SAS à plusieurs associés181
B. - Pour la SAS unipersonnelle182
§ 2. - Dans les sociétés en commandite par actions (SCA)183
§ 3. - Dans les sociétés à responsabilité limitée (SARL)183
§ 4. - Dans les sociétés en nom collectif (SNC)185
§ 5. - Dans les sociétés en commandite simple (SCS)186
§ 6. - Dans les sociétés civiles186
§ 7. - Dans les associations188
§ 8. - Dans les groupements d'intérêt économique (GIE)188
Chapitre 2 : Le droit de vote191
Section 1 : Le droit de vote au sein du conseil ou de l'assemblée générale191
§ 1. - L'abus de majorité191
§ 2. - L'abus de minorité192
§ 3. - L'abstention comme remède aux situations de conflits d'intérêts193
Section 2 : Quelques cas particuliers195
§ 1. - Le vote par procuration195
§ 2. - Le cas des agences de conseil « ou proxy advisor »196
Chapitre 3 : Les membres du conseil199
Section 1 : L'administrateur « classique »200
Section 2 : L'administrateur « indépendant »201
Section 3 : L'administrateur « référent »204
Section 4 : L'administrateur représentant les salariés actionnaires206
Section 5 : L'administrateur élu par les salariés207
Section 6 : L'administrateur représentant l'état209
Chapitre 4 : Les comités spécialisés du conseil213
Section 1 : Le comité d'audit214
Section 2 : Le comité en charge de la sélection ou des nominations215
Section 3 : Le comité des rémunérations216
Section 4 : Le comité d'éthique (ou de gouvernance d'éthique)217
Section 5 : Le comité stratégique218
Chapitre 5 : La rémunération des dirigeants221
Section 1 : Dans les sociétés non cotées222
Section 2 : Dans les sociétés cotées222
Chapitre 6 : Les groupes de sociétés227
Section 1 : Conflit entre l'intérêt de la filiale et celui du groupe227
Section 2 : Conflit entre filiales du même groupe230
Section 3 : Dans le cadre des conventions intragroupe230
§ 1. - Les conventions de trésorerie230
§ 2. - Les conventions de management fees231
Section 4 : Les conflits d'intérêt dans les groupes familiaux231
§ 1. - La mise en place d'une charte de gouvernance pour les entreprises familiales233
§ 2. - Le groupe familial. Contrôle et direction233
Titre 2 : Appréhension des conflits d'intérêts par le droit pénal235
Chapitre 1 : La prise illégale d'intérêts237
Chapitre 2 : L'abus de biens sociaux et l'abus de pouvoirs sociaux241
Chapitre 3 : La corruption dans le secteur privé245
Chapitre 4 : La corruption publique et le trafic d'influence247
Titre 3 : L'appréhension des conflits d'intérêts par le droit boursier249
Chapitre 1 : Les abus de marché251
Section 1 : Les opérations d'initié251
Section 2 : La manipulation de marché252
Chapitre 2 : Les autres conflits d'intérêts dans les opérations de marché255
Titre 4 : Appréhension des conflits d'intérêts par le droit bancaire et financier257
Chapitre 1 : Les situations de conflits d'intérêts dans le secteur bancaire259
Section 1 : La gestion des conflits d'intérêts du banquier dans son activité traditionnelle259
Section 2 : Les conflits d'intérêts du banquier qui effectue d'autres activités261
§ 1. - Le banquier agent immobilier262
§ 2. - Le banquier assureur263
§ 3. - Le banquier analyste financier263
§ 4. - Le banquier actionnaire265
Chapitre 2 : L'appréhension des conflits d'intérêts par le droit financier267
Section 1 : La régulation de l'activité des prestataires de services d'investissements en France267
§ 1. - Les règles communes aux prestataires267
§ 2. - La spécificité de l'activité de gestion d'OPCVM et de FIA276
Section 2 : La régulation de l'activité des analystes financiers en France278
Section 3 : La régulation des agences de notation279
Chapitre 3 : L'élaboration des codes et règles de bonne conduite par les professionnels du secteur bancaire et financier283
Section 1 : Source et objet des règles de bonne conduite283
Section 2 : Valeur juridique des règles de bonne conduite285
§ 1. - Une portée normative variable285
§ 2. - Sanction des manquements aux règles de bonne conduite286
Titre 5 : Appréhension des conflits d'intérêts par le droit des entreprises en difficulté289
Chapitre 1 : Les incompatibilités et interdictions291
Section 1 : Les incompatibilités291
Section 2 : Les interdictions d'acquérir292
Chapitre 2 : Le dirigeant social et l'intérêt de l'entreprise293
Section 1 : La situation du dirigeant social dans le cadre d'une procédure de sauvegarde293
Section 2 : La situation du dirigeant dans le cadre d'une procédure de redressement et de liquidation judiciaires294
Titre 6 : Appréhension des conflits d'intérêts par le droit de la concurrence295
Chapitre 1 : Situation au sein des entreprises297
Chapitre 2 : Les partenariats entre sociétés concurrentes299
Chapitre 3 : L'échange d'informations sensibles au sein des associations professionnelles301
Chapitre 4 : Les participations minoritaires au sein groupes concurrents303
Chapitre 5 : Les liens personnels entre dirigeants et employés au sein d'entreprises concurrentes305
Titre 7 : Appréhension des conflits d'intérêts par le droit de la santé307
Chapitre 1 : Un encadrement strict des conflits d'intérêts309
Chapitre 2 : Le dispositif « loi anti-cadeaux »313
Section 1 : L'interdiction de principe314
Section 2 : Les exceptions315
§ 1. - Les conventions relatives aux activités de recherche ou d'évaluation scientifique316
§ 2. - L'hospitalité offerte316
§ 3. - Les relations normales de travail317
§ 4. - la formation médicale continue317
Section 3 : Le cas particulier de la remise d'échantillons318
Section 4 : La procédure de transmission des conventions319
Section 5 : Les sanctions320
Chapitre 3 : La transparence des liens d'intérêts323
Section 1 : La publication des avantages consentis par les entreprises323
Section 2 : La déclaration des liens d'intérêts par les membres des autorités ou organismes sanitaires325
Section 3 : Transparence des liens lors des déclarations publiques328
Section 4 : Transparence des liens avec les associations329
Titre 8 : Appréhension des conflits d'intérêts par le droit des assurances331
Chapitre 1 : Conflits d'intérêts et assureurs « multibranches »333
Chapitre 2 : Conflits d'intérêts et courtage en assurance335
Chapitre 3 : Conflit d'intérêts de l'assureur couvrant plusieurs assurés dans un même sinistre337
Section 1 : La prévention des conflits d'intérêts par l'organisation de la profession337
Section 2 : Pratiques dégagées par les opérateurs338
Troisième partie
L'identification et la gestion des conflits d'intérêts par l'entreprise
Titre 1 : Les outils de gestion des conflits d'intérêts343
Chapitre 1 : Les codes, chartes et règlements intérieurs345
Section 1 : Les codes de conduite des affaires345
§ 1. - La nécessaire prévention des délits économiques345
§ 2. - L'élaboration d'un programme de conformité en matière de conflits d'intérêts348
Section 2 : Les codes, chartes et règlements intérieurs des organes d'administration356
§ 1. - Le Code de gouvernement d'entreprise pour les valeurs moyennes et petites (MiddleNext - dec. 2009)356
§ 2. - Le Code AFEP-MEDEF358
§ 3. - Guide pratique du MEDEF visant à prévenir et gérer les conflits d'intérêts dans l'entreprise359
A. - Première recommandation : organiser une réflexion en interne359
B. - Deuxième recommandation : identifier les conflits d'intérêts potentiels359
C. - Troisième recommandation : être transparent, la déclaration d'intérêts360
D. - Quatrième recommandation : autorisations, abstention/interdictions et autres mesures360
E. - Cinquième recommandation : mise en place des procédures de contrôle360
Section 3 : Le règlement intérieur du conseil361
§ 1. - Les préconisations de l'Institut français des administrateurs (IFA)361
§ 2. - Exemple pratique361
Chapitre 2 : Le compliance officer (ou déontologue)363
Section 1 : L'entreprise face au défi de l'éthique des affaires363
Section 2 : La mission et le profil du compliance officer365
Chapitre 3 : Détection des conflits d'intérêts367
Section 1 : Détection par l'entreprise ou ses collaborateurs367
§ 1. - La cartographie des conflits potentiels367
§ 2. - La déclaration des conflits d'intérêts367
§ 3. - Le lanceur d'alerte (whistleblowing)368
Section 2 : Les enquêtes internes373
§ 1. - Principes généraux373
§ 2. - Les contraintes de mise en oeuvre374
A. - Le droit du travail et le respect de la vie privée374
B. - La protection des données personnelles dans le cadre d'une alerte professionnelle376
C. - Les conflits d'intérêts pouvant se révéler à l'occasion d'une enquête interne378
Section 3 : La détection des situations de conflits d'intérêts avec le support de tiers à l'entreprise379
Chapitre 4 : Le traitement des situations de conflits381
Section 1 : En cas de déclaration du conflit d'intérêts381
Section 2 : En cas de conflit d'intérêts non révélé382
Titre 2 : Les acteurs internes à l'entreprise383
Chapitre 1 : Les salariés385
Section 1 : L'indépendance : une notion peu pertinente pour les salariés385
Section 2 : L'obligation de loyauté du salarié : une notion plus pertinente386
Section 3 : Les éléments transversaux du conflit d'intérêts dans les directions opérationnelles de l'entreprise390
§ 1. - La détention d'un intérêt personnel390
§ 2. - La confrontation de l'intérêt personnel avec celui de l'entreprise392
§ 3. - Typologie des conflits d'intérêts au sein des directions opérationnelles de l'entreprise399
Chapitre 2 : Les conflits d'intérêts spécifiques aux principales fonctions de l'entreprise405
Section 1 : Le directeur commercial405
§ 1. - Mission405
§ 2. - Exposition aux conflits d'intérêts406
Section 2 : Le directeur des achats408
§ 1. - Mission408
§ 2. - Exposition aux conflits d'intérêts408
Section 3 : Le directeur des ressources humaines409
§ 1. - Mission409
§ 2. - Exposition aux conflits d'intérêts409
Section 4 : Le directeur financier410
§ 1. - Mission410
§ 2. - Exposition aux conflits d'intérêts411
Section 5 : Le directeur juridique413
§ 1. - Mission413
§ 2. - Exposition aux conflits d'intérêts413
A. - Les conflits d'intérêts liés à une situation personnelle impliquant un tiers à l'entreprise415
B. - Les conflits d'intérêts liés à la détention d'intérêts financiers dans l'entreprise elle-même415
C. - Les conflits d'intérêts résultant du cumul des fonctions de directeur juridique avec des fonctions de management416
D. - Les conflits d'intérêts résultant du cumul des fonctions de directeur juridique avec d'autres fonctions417
Section 6 : Le directeur des affaires publiques419
§ 1. - Mission419
§ 2. - Exposition aux conflits d'intérêts419
Section 7 : Le correspondant informatique et libertés420
§ 1. - Mission420
§ 2. - Exposition aux conflits d'intérêts421
Chapitre 3 : Les conflits d'intérêts spécifiques aux institutions représentatives du personnel (« IRP »)423
Section 1 : Les dispositifs légaux destinés à empêcher la surveillance des conflits d'intérêts424
§ 1. - La situation de l'employeur et des cadres de direction424
§ 2. - L'incompatibilité de certains mandats entre eux425
Section 2 : Mandats d'IRP et fonctions sensibles425
Section 3 : Mandats d'IRP et conflits d'intérêts traditionnels427
Titre 3 : Clients, fournisseurs et autres prestataires429
Chapitre 1 : Cas de conflits d'intérêts résultant de la proximité entre fournisseur et client431
Chapitre 2 : Cas d'un sous-traitant non exclusif435
Chapitre 3 : Cas d'arrangements particuliers entre entreprises liées437
Chapitre 4 : Les consultants et les experts439
Section 1 : Les consultants439
Section 2 : Les experts440
Titre 4 : Les grandes opérations de l'entreprise443
Chapitre 1 : Les marchés publics : Attributions des marchés publics et délit de favoritisme445
Section 1 : Les procédures d'appel d'offres445
Section 2 : La sanction du non-respect des procédures d'appel d'offres : Le délit de favoritisme446
Chapitre 2 : Les fusions-acquisitions449
Section 1 : Les actionnaires449
Section 2 : Les membres du conseil d'administration ou de surveillance450
Section 3 : Les dirigeants451
Section 4 : Les salariés451
Section 5 : Les autres intervenants452
Chapitre 3 : Les Joint-ventures455
Conclusion457
Index alphabétique461