Dématérialisation de la commande publique
DUME - Signature électronique - Archivage
Pierre-Manuel Cloix
Niels Bernardini
Éditions Le moniteur
Sommaire5
Liste des sigles et abréviations7
Introduction9
Chapitre 1 Le fondement de la dématérialisation11
1.1 Le cadre international, européen et national
13
1.1.1 Au niveau international13
1.1.1.1 Au niveau de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC)
13
1.1.1.2 Au niveau de l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE)
16
1.1.2 Au niveau communautaire18
1.1.2.1 Le règlement 910/2014 du 23 juillet 2014 sur l'identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques (« règlement eIDAS »)
18
1.1.2.2 La directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur
24
1.1.2.3 Les directives Marchés et Concessions du 26 février 2014
24
1.1.2.4 La directive sur la facturation électronique
25
1.1.2.5 Le règlement sur la protection des données
25
1.1.3 Au niveau national26
1.1.3.1 Le Code de la commande publique
26
1.1.3.2 Le Code civil
26
1.1.3.3 Le Code des relations entre le public et l'administration
27
1.1.3.4 Le Code des postes et des communications électroniques
28
1.1.3.5 Loi Informatique et Libertés
29
1.1.3.6 Ordonnance relative aux échanges électroniques
29
1.1.3.7 Loi PACTE
29
1.1.3.8 Les arrêtés techniques
29
1.2 Le plan de transformation numérique 2017-2022
30
Chapitre 2 Les supports de la dématérialisation35
2.1 Le référentiel général de sécurité
35
2.2 Les infrastructures et l'égalité numérique
36
2.3 Les incidences du RGPD
37
2.3.1 La logique de responsabilisation des acteurs du traitement des données personnelles38
2.3.1.1 Un champ large d'application
38
2.3.1.2 « Privacy by design » : la conception de la protection par l'auteur du traitement
38
2.3.2 Appréhension du RPGD au travers des marchés publics40
2.3.3 L'identification de la chaîne des responsabilités40
2.3.4 Mise en oeuvre dans le cadre de l'exécution des marchés publics41
2.3.5 Mise en oeuvre dans le cadre d'un marché dont l'objet est le traitement de données42
2.3.5.1 Les prescriptions du cahier des charges
42
2.3.3.2 La formulation de critères de choix
42
Chapitre 3 La chaîne de la dématérialisation dans les procédures de passation des contrats de la commande publique45
3.1 Les contrats de la commande publique concernés par l'obligation de dématérialisation de la procédure de passation
45
3.1.1 Les contrats de la commande publique pour lesquels la dématérialisation des procédures de passation est obligatoire46
3.1.1.1 Marchés publics dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 40 000 euros hors taxes et dont la procédure donne lieu à la publication d'un avis d'appel à la concurrence
46
3.1.1.2 Marchés de partenariat
47
3.1.1.3 Marchés subséquents relevant d'un accord-cadre d'une valeur estimée supérieure à 40 000 euros hors taxes
48
3.1.2 Les contrats de la commande publique pour lesquels la dématérialisation des procédures de passation n'est que facultative48
3.1.3 Le cas particulier des concessions50
3.1.3.1 Le caractère en principe facultatif de la dématérialisation de la procédure de passation
50
3.1.3.2 Deux dérogations au caractère facultatif de la dématérialisation
50
3.2 Le principe des échanges dématérialisés lors de la phase de passation des contrats de la commande publique
52
3.2.1 Une obligation d'échanges dématérialisés variable selon la phase de la procédure de mise en concurrence52
3.2.1.1 Les obligations de dématérialiser les échanges selon la phase de la procédure pour la passation des marchés publics
54
3.2.1.2 Les obligations de dématérialiser les échanges selon la phase de la procédure pour la passation des concessions
55
3.2.1.3 Les échanges dématérialisés organisés par le biais de moyens de communication électronique encadrés et adaptés
56
3.2.2 Les fonctionnalités et les exigences liées à la mise en place des moyens de communication électronique par l'acheteur (autre que le profil d'acheteur)58
3.2.2.1 Les obligations d'égalité et de transparence dans l'accès aux moyens de communication électronique
58
3.2.2.2 Les exigences de sécurité des moyens de communication électronique
62
3.2.2.3 Les fonctionnalités minimums que doivent comprendre les moyens de communication électronique
63
3.2.3 Les avantages du recours à des moyens de communication électronique lors des procédures de mise en concurrence65
3.2.3.1 La traçabilité des procédures
65
3.2.3.2 La sécurisation des procédures
66
3.2.3.3 La réduction de l'impact environnemental des procédures
66
3.3 Les outils clés des échanges dématérialisés : le profil d'acheteur, le coffre-fort numérique et la signature électronique
67
3.3.1 Le Profil d'acheteur : la plateforme centrale des échanges dématérialisés entre les acheteurs et les opérateurs économiques67
3.3.2 Les fonctionnalités et les exigences liées à la mise en place d'un « Profil d'acheteur » par l'acheteur public68
3.3.2.1 Les fonctionnalités minimales obligatoires que doivent contenir les profils acheteurs
69
3.3.2.2 Les exigences techniques des « Profil d'acheteurs »
73
3.4 L'utilité et les cas du recours obligatoire au « Profil d'acheteur » dans la procédure de passation
76
3.4.1 Les cas de recours obligatoire au « Profil d'acheteur » durant la procédure de mise en concurrence76
3.4.1.1 Pour les marchés publics
76
3.4.1.2 Pour les concessions
77
3.4.2 La possibilité et l'utilité de recourir toutefois au « Profil d'acheteur » pour l'intégralité de la procédure de mise en concurrence78
3.5 Les moyens de se procurer un « Profil d'acheteur » pour l'acheteur public et l'obligation de recensement
78
3.5.1 Sur les moyens permettant à l'acheteur et à l'autorité concédante d'acquérir un « Profil d'acheteur »78
3.5.1.1 S'agissant des administrations de l'État ou des établissements publics nationaux
78
3.5.1.2 S'agissant des autres acheteurs et autorités concédantes (collectivités locales, établissements publics locaux, personnes morales de droit privé soumises à la commande publiques...)
79
3.5.2 Sur les obligations de recensement des profils acheteurs créés ou acquis82
3.6 Le Coffre-fort numérique
82
3.6.1 L'usage d'un coffre-fort numérique n'est que facultatif83
3.6.2 Fonctionnalité et exigences de sécurité minimales imposées pour la mise en place d'un coffre-fort numérique84
3.6.3 Le moyen pour une personne publique de se procurer un coffre-fort numérique et les restrictions applicables aux fournisseurs85
3.7 La signature électronique
87
3.7.1 Les outils nécessaires pour l'apposition d'une signature électronique ayant les mêmes effets juridiques qu'une signature manuscrite87
3.7.2 L'usage de la signature électronique dans les procédures de mise en concurrence des contrats de la commande publique n'est pas obligatoire, mais peut être imposé91
3.7.2.1 L'absence d'obligation de signer électroniquement les documents échangés durant la procédure
91
3.7.2.2 Les informations que l'acheteur ou l'autorité concédante doit transmettre aux candidats en cas d'obligation de signature électronique
94
3.7.3 Sur l'exigence pour l'opérateur électronique de procéder à la signature électronique des documents quand l'acheteur ou l'opérateur économique l'impose95
3.7.3.1 Les cas d'absence de signatures électroniques quand elles sont exigées sur les documents fournis au stade de la réception des candidatures et des offres
95
3.7.3.2 Les cas d'absence de signatures électroniques quand elles sont exigées sur les offres finales en fin de procédure
96
3.7.3.3 Les cas particuliers de la signature électronique des fichiers ZIP, sans la signature électronique de chaque document compris dans le dossier compressé
96
3.7.3.4 Le cas de la remise de document signé manuscritement et scanné quand une signature électronique est imposée
97
3.7.3.5 Spécificités techniques et procédurales de l'utilisation de la signature électronique dans une procédure de passation d'un contrat de la commande publique
98
3.7.3.6 Les outils utilisés par les différentes parties pour que la signature électronique soit régulière au regard du droit de la commande publique
99
3.7.4 Procédure de vérification des signatures électroniques par les acheteurs ou les autorités concédantes102
3.8 Les étapes de la procédure de passation et la dématérialisation
103
3.8.1 Dématérialisation de la publicité des marchés publics et des concessions103
3.8.2 Le recours obligatoire à des plateformes numériques pour la publicité des avis d'appel à la concurrence104
3.8.2.1 En marchés publics
104
3.8.2.2 En concessions
106
3.9 L'envoi dématérialisé des avis d'appel à la concurrence sur les plateformes numériques
106
3.9.1 L'envoi dématérialisé des avis pour publication au Journal officiel de l'Union européenne106
3.9.2 L'envoi dématérialisé des avis pour publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics107
3.9.3 Les éléments relatifs à la dématérialisation de la procédure qui doivent être intégrés aux avis d'appel à la concurrence107
3.9.3.1 Les mentions relatives à la dématérialisation de la procédure à indiquer dans les avis de pré-information et avis périodique indicatif
108
3.9.3.2 Les mentions relatives à la dématérialisation de la procédure à indiquer dans l'invitation à confirmer l'intérêt
108
3.9.3.3 Les mentions relatives à la dématérialisation de la procédure à indiquer dans l'avis de marché
109
3.9.3.4 Les mentions relatives à la dématérialisation de la procédure à indiquer dans l'avis de concession
112
3.10 La dématérialisation de l'accès aux documents de la consultation
113
3.10.1 Le principe de la mise en ligne des documents de la consultation sur le profil d'acheteur de l'acheteur ou de l'autorité concédante114
3.10.1.1 Par principe, l'acheteur ou l'autorité concédante a l'obligation de mettre en ligne de façon dématérialisée l'intégralité des documents de la consultation
114
3.10.1.2 Par dérogation, il est possible pour l'acheteur de déroger à la mise en ligne de l'intégralité des documents de la consultation sur le profil d'acheteur
115
3.10.1.3 Par dérogation, il est possible pour l'acheteur et pour l'autorité concédante de mettre en ligne que partiellement les documents de la consultation
116
3.10.1.4 Dans tous les cas, les documents de la consultation doivent être disponibles aux opérateurs économiques sans restriction et de manière gratuite et directe
117
3.10.2 Les mentions à faire figurer dans les documents de la consultation relatives à la dématérialisation de la procédure (autres que celles indiquées dans les avis)117
3.11 Les délais applicables à la mise en ligne des documents de la consultation
118
3.12 Réception des candidatures et des offres dématérialisées
120
3.12.1 Support numérique de réception des candidatures et des offres dématérialisées121
3.12.2 Formalisme des candidatures et des offres remises de façon dématérialisée122
3.12.2.1 L'encadrement du format des fichiers que l'opérateur économique peut remettre dans le cadre du dépôt des candidatures et des offres
122
3.12.2.2 Exigence de la remise de plis numériques distincts
124
3.12.2.3 Les délais spécifiques applicables à la remise des candidatures et des offres sous format numérique
125
3.13 Supports et dispositifs dématérialisés utilisables par les opérateurs numériques pour faciliter les réponses numériques
126
3.13.1 Le principe du « Dites-le-nous une fois »126
3.13.1.1 Les documents exigibles par l'acheteur dans la candidature des opérateurs économiques
126
3.13.1.2 L'apport de la procédure « Dites-le nous une fois »
130
3.13.2 Le Document unique de marché européen134
3.13.2.1 L'utilité du recours au e-DUME
135
3.13.2.2 Les obligations liées à l'usage du e-DUME
137
3.13.2.3 Le processus d'utilisation du e-DUME dans une procédure de passation d'un marché public
138
3.13.3 La possibilité de remise d'une « copie de sauvegarde »139
3.13.3.1 Le formalisme de l'envoi de la copie de sauvegarde
140
3.13.3.2 Conditions strictes de recours aux copies de sauvegarde quand elles sont adressées
140
3.13.3.3 Sort des copies de sauvegarde à la fin de la procédure
141
3.14 Analyse des candidatures et des offres en procédures dématérialisées
142
3.14.1 L'ensemble de la phase d'analyse des candidatures et des offres par l'acheteur ou l'autorité concédante n'est pas obligatoirement entièrement dématérialisé142
3.14.2 La détection des irrégularités liées à la dématérialisation préalablement à l'évaluation des candidatures et des offres des candidats142
3.14.2.1 Préalablement, l'acheteur est tenu de ne prendre en compte que le dernier pli reçu
143
3.14.2.2 L'acheteur ou l'autorité concédante est tenu de rejeter une réponse électronique remise hors délai
144
3.14.2.3 L'acheteur ou l'autorité concédante est tenu de rejeter ou de régulariser une réponse non transmise par voie électronique
145
3.14.2.4 Le cas où la réponse électronique est infectée
147
3.14.3 Le formalisme de l'analyse des offres par l'acheteur ou l'autorité concédante147
3.14.4 L'information des candidats non retenus149
3.14.5 Cas particulier : la sélection et l'analyse des offres par la technique des enchères électroniques en marché public149
3.14.6 Dématérialisation des organes de la procédure150
3.15 Conclusion du contrat et notification dans une procédure dématérialisée
150
3.15.1 La signature du marché en procédure dématérialisée151
3.15.1.1 Les délais propres à la signature du marché en procédure dématérialisée
151
3.15.1.2 Signature des contrats dans une procédure dématérialisée
151
3.15.2 La notification du contrat dans une procédure dématérialisée152
3.16 L'archivage électronique
152
3.17 Cas particulier : Les marchés publics de défense ou de sécurité et la dématérialisation des procédures de passation
154
3.17.1 Le principe : la dématérialisation de la procédure de passation des marchés de défense ou de sécurité n'est que facultative155
3.17.1.1 Dématérialisation de la publicité des marchés de défense ou de sécurité
156
3.17.1.2 La dématérialisation de l'accès aux documents de la consultation pour les marchés de défense ou de sécurité
160
3.17.1.3 Transmission et réception des candidatures et des offres dématérialisées pour les marchés de défense ou de sécurité
160
3.17.1.4 Conclusion des marchés de défense ou de sécurité et la dématérialisation
161
Chapitre 4 Les incidents de la dématérialisation163
4.1 La preuve de l'incident technique
164
4.1.1 Les éléments matériels permettant de prouver ou de contester la survenance d'un incident technique164
4.1.1.1 La production de « captures d'écran » prises sur l'ordinateur montrant la survenance d'un dysfonctionnement sur le profil d'acheteur empêchant le dépôt ou la transmission d'un document
164
4.1.1.2 La production d'attestation, d'analyse, ou d'historique de connexion produits par les gestionnaires des plateformes permettant de démontrer l'absence d'incident ou de sa non-imputabilité au pouvoir adjudicateur ou au gestionnaire
165
4.1.1.3 Réaliser un constat d'huissier sur Internet du dysfonctionnement
165
4.1.2 Les éléments matériels permettant de prouver ou de contester que le candidat ait tenté de résoudre l'incident survenu en joignant l'assistance technique de plateforme166
4.1.2.1 La production de relevés téléphoniques
166
4.2 L'imputabilité de l'incident technique
167
4.3 Les voies de recours
168
Chapitre 5 Exécution des contrats et dématérialisation171
5.1 Les échanges lors de l'exécution
171
5.2 La facture électronique (Chorus)
174
5.2.1 Le champ d'application176
5.2.1.1 Sur l'obligation pour les titulaires ou les concessionnaires de transmettre leurs factures sous forme électronique
176
5.2.1.2 Sur l'obligation pour les acheteurs ou les autorités concédantes d'accepter les factures électroniques remisent par les titulaires ou concessionnaires
177
5.2.1.3 Récapitulatif
178
5.2.2 Le portail unique de facturation : Chorus Pro180
5.2.2.1 Pour les marchés publics
181
5.2.2.2 Pour les concessions
181
5.2.2.3 Synthèse
182
5.2.3 Le contenu de la facture183
5.2.4 La transmission de la facture183
5.3 Le BIM
184
5.3.1 Propos liminaires184
5.3.2 Incidence du BIM lors de la passation des contrats de la commande publique184
5.3.2.1 Le champ d'application
184
5.3.2.2 Justification préalable en cas d'outil BIM imposé
185
5.3.2.3 Justification liée au droit commun de la mise en concurrence
186
5.3.2.4 Recours à l'allotissement
188
5.3.3 Incidence du BIM lors de l'exécution du contrat188
5.3.3.1 Le droit d'auteur
188
5.3.3.2 Les bases de données
189
5.3.3.3 La protection de la confidentialité
191
5.3.3.4 Les droits générés par la maquette numérique
192
5.4 L'accès public aux données essentielles
192
5.4.1 Qu'est-ce qu'une donnée essentielle d'un contrat de la commande publique ?193
5.4.2 Pourquoi donner accès librement à ces données ?194
5.4.2.1 Avantages globaux attendus pour les opérateurs économiques
194
5.4.2.2 Avantages globaux attendus pour les acheteurs et les autorités concédantes
194
5.4.2.3 En pratique, quelles sont les obligations de mise à disposition des données essentielles ?
195
5.4.3 Quels sont les contrats concernés par l'obligation d'« Open Data » ?195
5.4.3.1 Les contrats de la commande publique visés par l'obligation de transmission normale des données essentielles
196
5.4.3.2 Les contrats de la commande publique visés par l'obligation de transmission restreinte des données essentielles
196
5.4.3.3 Les contrats de la commande publique non soumis aux obligations d'« Open Data »
197
5.4.3.4 Les contrats de la commande publique pour lesquels il est possible de procéder à une transmission « étendue » des données essentielles
197
5.4.4 Les données essentielles concernées par l'obligation normale d'« Open Data », le moment de leurs publications et leurs formats199
5.4.4.1 Les données essentielles normales à transmettre pour les marchés publics dont la valeur est supérieure ou égale à 40 000 euros HT
199
5.4.4.2 Les données essentielles normales à transmettre pour les concessions
204
5.4.4.3 Les limites à respecter dans le contenu des données publiées
210
5.4.5 Les modalités de publicité des données essentielles210
5.4.6 Le cadre juridique de la réutilisation de ces données essentielles211
5.4.7 L'avenir de la réutilisation de ces données : le Smart Contract et l'utilisation de la blockchain dans la commande publique211
Index213