Droit des activités numériques
2e édition
Luc Grynbaum
Caroline Le Goffic
Ludovic Pailler
Lefebvre Dalloz
SommaireV
Abréviations et siglesVII
Avant - propos Du libre réseau à la régulationXI
Première partie
Les contrats1
Titre 1
Le droit commun du contrat par voie électronique3
Chapitre 1
L'écrit électronique
5
Section 1 - Exigences d'écrit et introduction de l'écrit électronique
6
§ 1. Distinction des exigences d'écrit ad probationem et ad validitatem6
A. La nécessaire distinction entre forme et preuve6
B. Les exigences d'écrit comme mode de preuve8
C. Les exigences d'écrit comme condition de fond10
§ 2. Les textes introduisant l'écrit électronique12
Section 2 - L'écrit électronique
16
§ 1. Définition de l'écrit16
A. Une définition générale de l'écrit17
B. Le nouveau statut de ta copie18
1° La notion de copie
19
2° La copie preuve par écrit
20
C. Hésitations sur la qualité d'écrit électronique du mail26
§ 2. L'égalité de l'écrit électronique avec l'écrit papier26
A. Les conditions de l'égalité26
1° Le corps du texte
27
2° L'imputabilité et l'intégrité
27
B. Consécration et actualité des contrats sur la preuve28
C. L'appréciation par le juge des conflits de preuve32
§ 3. La signature électronique33
A. De la signature en général à la signature électronique en particulier36
1° La notion de signature
36
a. La définition de la signature en général36
b. Les fonctions de la signature35
2° La reconnaissance de la signature électronique
36
B. Les conditions de fiabilité de la signature électronique38
1° Les exigences techniques de fiabilité
38
a. Le processus technique de signature électronique issu des textes38
b. La fiabilité du système de signature par l'usage de clés60
c. Le contrôle des systèmes de création de signatures électroniques et des tiers certificateurs63
2° Contentieux de la signature électronique
66
Section 3 - L'acte authentique électronique par signature électronique
69
§ 1. La notion d'acte authentique50
§ 2. L'acte authentique électronique des notaires51
§ 3. L'acte authentique électronique des commissaires de justice57
Section 4 - Formes et formalités par voie électronique
59
§ 1. Variété des exigences de forme ou de formalités59
§ 2. Équivalents électroniques de toutes formes et formalités61
A. Équivalence générale pour les écrits ad validitatem61
B. Équivalences pour la mention manuscrite et la formalité du double62
C. Équivalences pour les formalités65
Chapitre 2
Le contrat par voie électronique
69
Section 1 - Champ d'application des dispositions du Code civil et prestataires du commerce électronique
73
§ 1. Champ d'application des dispositions du Code civil73
§ 2. Les prestataires du commerce électronique75
Section 2 - L'offre
77
§ 1. La publicité et le spamming77
A. La publicité par Internet78
B. Le spamming81
§ 2. Les obligations d'information82
A. Informations sur le produit ou le service83
B. Informations sur les modalités de conclusion du contrat par voie électronique85
1° Description des modalités techniques de conclusion du contrat
85
2° Langue proposée pour conclure le contrat et loi de défense de la langue française
86
C. Exceptions aux obligations d'information et sanction de leur violation89
1° Exceptions
89
2° Sanctions de la violation des obligations d'information
90
Section 3 - L'acceptation
92
§ 1. Les modalités de formation du contrat à distance92
§ 2. Le moment de la formation du contrat conclu à distance94
Section 4 - L'erreur matérielle sur le prix
97
Section 5 - « Blockchain », « IA » et « smart contract » : actuellement une simple exécution du contrat
98
Section 6 - Le paiement
101
Section 7 - La responsabilité de plein droit pesant sur le professionnel exerçant une activité par voie électronique
107
§ 1. Le champ d'application de la responsabilité de plein droit de l'article 15, I108
§ 2. Le régime de la responsabilité de plein droit de l'article 15, I111
Titre 2
L'application du droit du marché117
Chapitre 1
Les clauses abusives
119
Section 1 - La notion de consommateur et le champ d'application des dispositions sur les clauses abusives
121
§ 1. La notion de consommateur en droit interne122
§ 2. La notion de consommateur en droit européen124
§ 3. Les conditions de l'application des dispositions françaises sur les clauses abusives aux personnes morales non professionnelles125
Section 2 - Les clauses abusives dans les contrats des consommateurs
127
§ 1. Champ d'application de l'article L. 212-1 du Code de la consommation128
§ 2. Modalités d'éviction des clauses abusives130
A. L'article 1171 du Code civil et les clauses abusives « entre consommateurs »131
B. La lutte contre les clauses abusives en droit de la consommation132
1° L'action administrative
132
2° Le rôle du juge
133
3° Les listes des clauses abusives
139
§ 3. Application aux contrats portant sur les activités numériques141
A. Les recommandations et avis de la Commission des clauses abusives sur les technologies de l'information141
B. La jurisprudence sur les clauses abusives en matière d'activités numériques145
Section 3 - Les clauses abusives dans les contrats entre professionnels
147
§ 1. Clauses limitatives de responsabilité et protection de l'obligation essentielle du contrat148
§ 2. La consécration légale de la lutte contre les clauses abusives entre professionnels dans le Code de commerce et le Code civil152
Chapitre 2
L'encadrement des pratiques commerciales
157
Section 1 - L'autorisation des ventes liées et des ventes avec primes
158
Section 2 - Pratiques commerciales déloyales
160
§ 1. Éléments constitutifs de toutes pratiques commerciales déloyales161
§ 2. Les pratiques commerciales trompeuses163
§ 3. Les pratiques agressives166
Section 3 - La comparaison des prix des produits et des services facilitée par Internet
167
§ 1. Faux comparateur de prix168
§ 2. La publicité comparative facilitée par les technologies mises en ouvre par Internet170
Chapitre 3
La distribution en ligne
175
Section 1 - Distribution sélective, exclusive et franchise
175
§ 1. Distribution sélective ou exclusive et vente en ligne176
A. Les sources des règles de concurrence applicables au commerce électronique177
1° Normes applicables au commerce électronique
177
2° Les avis et décisions de l'Autorité de la concurrence relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce en ligne
178
3° La place prépondérante du règlement européen d'exemption du 10 mai 2022
181
B. Distributeurs agréés et vente en ligne184
§ 2. Franchise et distribution duale185
Section 2 - La distribution de médicaments
187
Section 3 - La publicité par moteur de recherche
190
Titre 3
Les contrats spéciaux du commerce électronique195
Chapitre 1
Les contrats de consommation par voie électronique
197
Section 1 - La vente, et les services à distance, les services et contenus numériques
199
§ 1. Champ d'application des dispositions générales sur la vente et les services conclus à distance200
§ 2. Information, conclusion du contrat et conservation sur support durable203
§ 3. Rétractation205
§ 4. Responsabilité du professionnel, transfert des risques et garantie de conformité208
A. Responsabilité contractuelle de plein droit du professionnel208
B. Garantie de conformité des biens vendus à distance et notamment des objets connectés212
§ 5. Dispositions spécifiques et additionnelles propres aux contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques213
Section 2 - Les services financiers à distance
215
§ 1. Les règles communes à la banque et à l'assurance217
A. Le champ d'application des règles sur les services financiers à distance217
B. Les obligations d'information218
C. La rétractation220
§ 2. Les règles propres à l'assurance221
A. Les obligations d'information222
B. La faculté de renonciation223
§ 3. Les services bancaires et financiers227
Section 3 - L'encadrement des contrats de jeux et paris en ligne
231
§ 1. La libéralisation de certains jeux232
A. Contrat de jeu et nouvel encadrement de l'activité de jeux et paris en ligne233
B. Objectifs de l'encadrement et ouverture à la concurrence de certains jeux234
§ 2. Une procédure d'agrément des opérateurs conforme à la dernière jurisprudence européenne237
A. La procédure d'agrément237
B. La conformité du texte français à la dernière jurisprudence de la CJUE239
§ 3. L'encadrement du contrat de jeux en ligne241
Chapitre 2
Les contrats des prestataires techniques
245
Section 1 - La fourniture d'accès au réseau
246
§ 1. L'objet du contrat et les parties248
A. Les contrats proposés aux « internautes »248
B. Des internautes consommateurs ou professionnels253
1° Des règles différentes selon la qualité de l'abonné
253
2° La sanction de la dissimulation de la véritable qualité de l'abonné
254
§ 2. Obligations à l'égard du consommateur ou du non-professionnel, prestations et prix256
A. Le régime légal du contrat de fourniture d'accès, dénommé « services de communications électroniques »256
B. Prestations et prix260
1° Les prestations techniques
260
2° Le prix
261
a. Le prix de la fourniture d'accès dans un contrat conclu par un consommateur261
b. Le prix dans un contrat conclu par un professionnel262
Section 2 - L'hébergement
263
§ 1. Les prestations caractéristiques263
§ 2. Responsabilités266
§ 3. Modification et résiliation du contrat269
Deuxième partie
Les valeurs immatérielles271
Titre 1
La protection des créations intellectuelles279
Chapitre 1
Le droit d'auteur
283
Section 1 - L'objet de la protection
284
§ 1. La formalisation285
A. Absence de protection des idées par le droit d'auteur286
B. Nécessité d'une mise en forme288
§ 2. L'originalité289
A. Définition290
B. Applications dans l'univers numérique293
Section 2 - Les titulaires de la protection
306
§ 1. La qualité d'auteur307
A. Les présomptions307
B. L'influence des contrats de travail et d'entreprise310
§ 2. Les ouvres créées à plusieurs315
A. Les oeuvres de collaboration315
B. Les ouvres collectives317
C. Les ouvres audiovisuelles319
Section 3 - Le contenu de la protection
321
§ 1. Les droits moraux321
A. Contenu des droits moraux321
1° Le droit de divulgation
321
2° Le droit de repentir et de retrait
324
3° Le droit de paternité
324
4° Le droit au respect de l'ouvre
325
B. Caractères des droits moraux329
§ 2. Les droits patrimoniaux331
A. Le monopole d'exploitation331
1 ° Les droits exclusifs331
a. Droit de reproduction332
b. Droit de représentation ou communication au public334
2° La durée du monopole
359
3° L'exploitation conventionnelle des droits patrimoniaux
360
a. Gestion individuelle.361
b. Gestion collective372
B. Les exceptions au monopole d'exploitation378
1° Présentation des exceptions
379
a. L'exception justifiée par le fonctionnement des réseaux382
b. Les exceptions justifiées par la faible incidence des actes385
c. Les exceptions justifiées par des intérêts concurrents403
2° Philosophie des exceptions
416
Section 4 - La mise en ouvre de la protection
418
§ 1. Les mesures préventives419
A. Les mesures d'information et d'identification419
B. Les mesures techniques de protection420
§ 2. Les mesures curatives421
A. L'action en contrefaçon421
1° La contrefaçon, délit civil
421
2° La contrefaçon, délit pénal
430
B. La répression du téléchargement illégal433
C. Questions « périphériques » touchant à la contrefaçon sur Internet440
Chapitre 2
Les droits voisins
455
Section 1 - Les droits des artistes-interprètes
456
§ 1. Contenu des droits458
A. Les droits moraux458
B. Les droits patrimoniaux461
§ 2. Durée des droits468
§ 3. Exceptions aux droits patrimoniaux469
A. Les exceptions communes470
B. Les exceptions spécifiques471
Section 2 - Les droits des producteurs
477
§ 1. Titulaires des droits477
§ 2. Contenu des droits478
Section 3 - Les droits des entreprises de communication audiovisuelle
480
Section 4 - Les droits des agences et éditeurs de presse
483
Section 5 - Les droits portant sur les manifestations sportives
486
Chapitre 3
Les droits portant sur les créations à caractère technique et utilitaire
491
Section 1 - La protection des logiciels
493
§ 1. Exclusion de la protection par le droit des brevets493
§ 2. Protection par le droit d'auteur497
A. L'objet de la protection497
B. Le contenu de la protection501
1° Titulaires des droits
501
2° Contenu des droits
503
3° Limites et exceptions
512
Section 2 -La protection des bases de données
522
§ 1. La protection par le droit d'auteur524
A. La condition d'originalité525
B. Le contenu de la protection529
§ 2. La protection par un droit sui generis530
A. Les conditions de la protection531
1° Le producteur
532
2° L'investissement
533
3° Le caractère substantiel de l'investissement
536
B. Le contenu de la protection539
1° Les droits exclusifs du producteur
539
2° Les limites et exceptions aux droits exclusifs
549
Titre 2
La protection des signes555
Chapitre 1
Le droit des marques
559
Section 1 - Les conditions de protection
562
§ 1. Conditions de fond563
A. Représentation563
B. Absence de motifs absolus de nullité568
1° Distinctivité
569
a. Signes dépourvus de caractère distinctif571
b. Approche positive de la distinctivité578
2° Licéité
580
a. Signes exclus de l'enregistrement581
b. Signes contraires à l'ordre public582
c. Signes trompeurs583
B. Absence de motifs relatifs de nullité585
§ 2. Procédure d'enregistrement591
A. Modalités du dépôt592
B. Examen de la demande593
C. Enregistrement ou refus d'enregistrement de la demande595
§ 3. Maintien du droit de marque596
A. L'annulation de la marque596
B. La déchéance du droit de marque600
Section 2 - Le contenu de la protection
607
§ 1. Les droits exclusifs607
A. La protection ordinaire607
1° Les deux formes de contrefaçon
607
2° Les conditions communes
616
a. Usage dans la vie des affaires616
b. Usage à titre de marque620
c. Atteinte aux fonctions de la marque648
B. La protection des marques renommées656
§ 2. Les exceptions aux droits exclusifs667
A. L'épuisement du droit de marque667
B. L'exception de référence nécessaire et d'usage descriptif678
C. La publicité comparative681
D. La parodie685
E. Autres exceptions688
Section 3 - La mise en ouvre de la protection
689
§ 1. L'action civile689
A. Éléments constitutifs de la contrefaçon690
B. Aspects procéduraux de l'action en contrefaçon.692
§ 2. L'action pénale700
Chapitre 2
Le droit des noms de domaine
705
Section 1 - L'enregistrement des noms de domaine
721
§ 1. Les conditions de fond722
A. L'absence d'atteinte aux droits des tiers723
1° Protection des « droits de propriété intellectuelle »
726
2° Protection des droits de la personnalité
766
3° Protection des noms d'entités territoriales
766
B. La licéité des noms de domaine750
C. Caractère indifférent de la distinctivité752
§ 2. La procédure d'enregistrement754
§ 3. La résolution des litiges757
A. La procédure judiciaire757
1° La compétence territoriale des juridictions
757
2° Les sanctions
760
3° La responsabilité des intermédiaires d'enregistrement
765
B. Les procédures extra-judiciaires769
Section 2 - La protection dès noms de domaine
777
§ 1. La neutralité juridique de l'enregistrement778
§ 2. Usage et étendue de la protection779
A. La protection a priori : l'antériorité à l'enregistrement d'une marque780
B. La protection a posteriori : l'application des règles de concurrence déloyale782
Troisième partie
Protection et contentieux791
Titre 1
La protection des données personnelles et de la vie privée793
Chapitre 1
Le droit commun de la protection de la vie privée
797
Section 1 - Les atteintes à la vie privée
798
§ 1. Protection de la vie privée en droit civil798
A. L'objet de la protection798
B. Le contenu de la protection802
§ 2. Protection de la vie privée en droit pénal806
Section 2 - L'exploitation de la vie privée
809
Chapitre 2
Le droit de la protection des données à caractère personnel
813
Section 1 - L'objet du droit de la protection des données à caractère personnel
822
§ 1. La protection des personnes physiques contre le traitement de données823
A. Le fondement823
B. Les contours829
1° Le champ d'application personnel
829
a. Le créancier de la protection829
b. Les débiteurs de la protection831
2° Le champ d'application matériel
834
a. Les critères834
b. Les exclusions839
3° Le champ d'application territorial
843
a. Le champ d'application territorial du droit de l'Union844
b. Le champ d'application territorial du droit français851
4° Le champ d'application temporel
853
§ 2. La libre circulation des données à caractère personnel854
A. La libre circulation à l'intérieur de l'Union européenne855
B. La circulation conditionnée vers les États tiers858
1° Le principe général applicable au transfert de données
860
2° Les modalités du transfert des données
861
Section 2 - L'encadrement des activités de traitement des données à caractère personnel
868
§ 1. Les principes généraux applicables aux activités de traitement868
A. Les principes relatifs au traitement870
1° Le principe de licéité
870
a. Les conditions générales de licéité871
1) Le consentement de la personne concernée
873
2) L'exécution d'un contrat
885
3) L'obligation légale
886
4) La sauvegarde des intérêts vitaux de la personne
887
5) L'exécution d'une mission d'intérêt public ou d'une mission relevant de l'exercice de l'autorité publique
888
6) Les intérêts légitimes du responsable de traitement ou d'un tiers
889
b. Les conditions extraordinaires de licéité891
2° Le principe de loyauté
895
3° Le principe de transparence
897
4° Le principe de limitation des finalités
897
B. Les principes relatifs aux données902
1° Le principe de minimisation
902
2° Le principe d'exactitude
904
3° Le principe de limitation de la conservation
905
4° Le principe d'intégrité et de confidentialité
908
§ 2. Le régime applicable aux acteurs du traitement909
A. Le régime commun aux acteurs du traitement910
1° Les obligations communes
911
a. La tenue d'un registre des activités de traitement911
b. La garantie de la sécurité du traitement912
c. La désignation d'un délégué à la protection des données919
2° Le rapport de sous-traitance
927
B. Le régime propre à chaque acteur du traitement932
1° Le régime applicable au responsable de traitement
932
a. Le principe de responsabilité932
b. Les obligations particulières941
2° Le régime applicable au sous-traitant
948
Section 3 - Le contrôle des activités de traitement des données à caractère personnel
949
§ 1. L'exercice des droits de la personne concernée949
A. La teneur des droits de la personne concernée950
1° Droit à l'information.
951
2° Droit d'accès
957
3° Droit de rectification
960
4° Droit à l'effacement
961
5° Droit à la limitation du traitement
972
6° Droit à la portabilité des données
974
7° Droit d'opposition
979
a. Le droit commun d'opposition979
b. Les droits spéciaux d'opposition980
1) Le droit d'opposition à la prospection
980
2) Le droit d'opposition à la prise de décision individuelle automatisée
981
B. Le régime commun de l'exercice des droits de la personne concernée987
§ 2. Par les autorités de contrôle990
Titre 2
Les actions en responsabilité995
Chapitre 1
Les fournisseurs de services intermédiaires (fournisseur d'accès et hébergeurs)
997
Section 1 - Une succession de textes sur la responsabilité du fournisseur d'accès et de l'hébergeur
997
§ 1. La directive « commerce électronique » et le règlement sur « les services numériques »997
§ 2. La transposition française de la Directive « commerce électronique »1000
Section 2 - Le régime de responsabilité applicable aux fournisseurs d'accès et aux hébergeurs
1002
§ 1. Les solutions en jurisprudence avant la loi confiance dans l'économie numérique1002
§ 2. Une immunité relative de responsabilité des fournisseurs d'accès et des hébergeurs instaurée par les textes européens et français1005
A. Les « fournisseurs de services intermédiaires » bénéficiaires de l'immunité dans les textes1005
B. Le régime de l'immunité relative des fournisseurs de service intermédiaires (fournisseurs d'accès et hébergeurs)1007
1° La responsabilité des fournisseurs d'hébergement ou hébergeurs
1007
2° La responsabilité des fournisseurs d'accès
1017
a. La qualification de fournisseur d'accès1017
b. Le régime de responsabilité des fournisseurs d'accès1018
C. Les obligations à la charge des fournisseurs de services intermédiaires (fournisseurs d'accès et fournisseurs d'hébergement)1020
1° Les obligations imposées par la loi « confiance dans l'économie numérique »
1020
2° Les obligations incombant aux fournisseurs de services intermédiaires (fournisseurs d'accès, hébergeurs) par application du Règlement « sur les services numériques »
1023
Chapitre 2
Plateformes, moteurs de recherche et acteurs : contraintes et responsabilité
1027
Section 1 - Les contraintes communes pesant sur les moteurs de recherches et les plateformes
1029
§ 1. Les obligations pesant sur toutes les plateformes et moteurs de recherches1029
§ 2. Les obligations incombant aux « très grandes plateformes » et aux « très grands moteurs de recherche »1032
Section 2 - Les régimes spécifiques applicables aux plateformes
1034
§ 1. Notion de plateformes selon les textes applicables et la jurisprudence1034
§ 2. Les contraintes spécifiques imposées aux plateformes1040
A. Transparence dans les services numériques en droit européen1041
B. Protection des droits d'auteurs et droits voisins1044
C. Loyauté en droit interne1045
Section 3 Le régime peu contraignant applicable aux moteurs de recherches
1047
Section 4 - La responsabilité des influenceurs
1049
Chapitre 3
Responsabilité du fait d'une intelligence artificielle
1053
Section 1 - Un régime de responsabilité européen en gestation
1057
§ 1. La proposition de Règlement « législation sur l'intelligence artificielle »1057
§ 2. La proposition de nouvelle directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux1060
§ 3. La proposition de directive « sur la responsabilité civile en matière d'IA »1063
Section 2 - Un droit interne de la responsabilité en mesure de répondre
1066
Titre 3
Litiges et différends dans l'espace international1071
Chapitre 1
Le tribunal compétent en droit des obligations civiles et commerciales
1073
Section 1 - Les règles de détermination du tribunal compétent
1074
§ 1. Les règles de compétence issues du règlement « Bruxelles I bis » applicables en présence d'un défendeur domicilié dans l'Union européenne1075
A. La compétence générale du tribunal du défendeur1075
B. Les compétences spéciales1076
1° Options de compétences en matières contractuelles et délictuelles
1076
2° Les règles de protection du consommateur en matière de contrats
1077
3° Compétences dérogatoires ou exclusives à raison de l'objet du litige
1079
§ 2. Les règles françaises de compétence applicables en présence d'un défendeur domicilié en dehors d'un État membre de l'Union européenne1080
A. Les règles ordinaires de compétence1080
B. Le critère de nationalité des articles 14 et 15 du Code civil1081
Section 2 - Ubiquité de la présence en ligne et activité dirigée
1082
§ 1. Le contrat1082
§ 2. Responsabilité extracontractuelle1086
Chapitre 2
La loi applicable en droit des obligations civiles et commerciales
1089
Section 1 La loi applicable au contrat
1089
§ 1. Les sources des règles de conflit1089
§ 2. Les règles de conflit issues du règlement « Rome I »1094
§ 3. En jurisprudence, le critère de l'activité dirigée1096
Section 2 - Loi applicable a la responsabilité extracontractuelle
1097
§ 1. La responsabilité pour fait dommageable selon « Rome II »1098
§ 2. Les atteintes aux droits de la personnalité1101
Chapitre 3
Les infractions pénales
1105
Section 1 - Règles applicables
1105
§ 1. Application de la loi pénale française sur le territoire de la République1105
A. Un point de rattachement avec le territoire de la République1106
B. Complicité et loi applicable1108
§ 2. Application de la loi pénale française à des Français1108
Section 2 - Approche coordonnée de la cybercriminalité et infractions spécifiques
1109
Index alphabétique1111