Précis du droit de la commande publique
7e édition
Marchés publics - concessions
Stéphane Braconnier
Éditions Le Moniteur
Sommaire
5
Avant-propos
7
Préface à la septième édition (2021)
9
Partie 1 Les sources du droit de la commande publique11
Chapitre 1 Les sources internes13
1.1 Le droit constitutionnel de la commande publique
13
1.1.1 Les règles constitutionnelles relatives à la compétence législative en matière de commande publique14
1.1.1.1 En matière de marchés publics « classiques »
15
1.1.1.2 En matière de marchés publics globaux et de concessions
18
1.1.2 La concrétisation d'un socle constitutionnel de la commande publique21
1.1.2.1 La consécration de principes généraux
21
1.1.2.2 L'énoncé d'exigences propres à certains contrats de la commande publique
23
1.2 L'apparition du Code de la commande publique
26
1.2.1 Un lent travail de rationalisation des contrats de la commande publique26
1.2.1.1 L'émiettement initial des sources du droit de la commande publique
27
1.2.1.2 La simplification du corpus juridique du droit de la commande publique...
43
1.2.2 Le Code de la commande publique46
1.2.3 L'adaptation du droit de la commande publique à la crise sanitaire49
1.2.3.1 La création d'un régime dérogatoire applicable pour une durée limitée
49
1.2.3.2 La pérennisation des règles spéciales dans le droit commun de la commande publique
51
1.3 Le droit de la concurrence
52
1.3.1 La question de la compétence juridictionnelle53
1.3.2 La question de l'application des règles de la concurrence aux marchés publics et concessions55
1.4 La doctrine administrative
57
Chapitre 2 Les sources européennes59
2.1 Les directives européennes
61
2.1.1 Les directives en vigueur61
2.1.1.1 Pour les directives « marchés publics »
63
2.1.1.2 Pour la directive « concessions »
64
2.1.2 La question de l'effet des directives européennes en droit français64
2.2 Les autres acquis
66
Chapitre 3 Les sources extérieures au droit de l'Union européenne71
3.1 L'accord sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce
71
3.2 La Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
72
3.3 Les autres sources internationales
73
Partie 2 Les notions de la commande publique85
Chapitre 4 La notion de marché public87
4.1 Les cocontractants
88
4.1.1 Les pouvoirs adjudicateurs88
4.1.1.1 La notion de pouvoir adjudicateur
88
4.1.1.2 Les dispositions applicables aux pouvoirs adjudicateurs
92
4.1.2 Les entités adjudicatrices101
4.1.2.1 Les activités concernées
101
4.1.2.2 Les entités concernées
102
4.2 L'opérateur économique, cocontractant de l'administration
104
4.2.1 Les personnes privées104
4.2.2 Les personnes publiques106
4.2.2.1 Le principe
107
4.2.2.2 Les conditions de la concurrence
108
4.2.3 Les exceptions111
4.2.3.1 Les marchés de services conclus avec des titulaires de droits exclusifs
111
4.2.3.2 Les marchés conclus in house ou contrats de prestations intégrées
113
4.2.3.3 Les contrats de « coopération public-public » ou coopération entre pouvoirs adjudicateurs
118
4.3 Le contrat
120
4.3.1 Le marché public est, en principe, un contrat administratif120
4.3.1.1 Le marché public est un contrat
120
4.3.1.2 Le marché public est, en principe, un contrat écrit
121
4.3.1.3 Le marché public est un contrat administratif
122
4.3.2 Le marché public est un contrat conclu à titre onéreux125
4.3.3 Le marché public est conclu pour répondre aux besoins des personnes publiques129
4.3.3.1 Les marchés de travaux
131
4.3.3.2 Les marchés de services
136
4.3.3.3 Les marchés de fournitures
137
4.3.3.4 Les marchés publics portant sur plusieurs catégories de prestations
139
4.3.4 Les contrats particuliers140
4.3.4.1 Les contrats subventionnés par des pouvoirs adjudicateurs
140
4.3.4.2 Les contrats mixtes
141
4.4 Les contrats soumis aux règles minimales de la commande publique
143
4.5 Les contrats globaux et marchés de partenariat
149
4.5.1 La nouvelle architecture des contrats globaux149
4.5.2 Les marchés publics globaux151
4.5.2.1 Points communs aux marchés publics globaux
152
4.5.2.2 Les marchés publics de conception-réalisation (CCP, art. L. 2171-2)
153
4.5.2.3 Les marchés publics globaux de performance (CCP, art. L. 2171-3)
154
4.5.2.4 Les marchés publics globaux sectoriels (ordonnance marchés publics, article L. 2171-4, L. 2171-5 et L. 2171-6)
155
4.5.3 Les marchés de partenariat156
4.5.3.1 La disparition des contrats de partenariat
156
4.5.3.2 Les nouveaux marchés de partenariat
157
Chapitre 5 La notion de concession167
5.1 Les cocontractants
168
5.1.1 Les autorités concédantes168
5.1.2 L'opérateur économique, cocontractant de l'administration168
5.1.2.1 Les personnes privées
168
5.1.2.2 Les personnes publiques
168
5.1.2.3 Les exclusions à raison des relations entre les parties
169
5.2 Le contrat de concession
173
5.2.1 La rémunération du concessionnaire et le transfert du risque d'exploitation173
5.2.2 L'objet du contrat176
5.2.2.1 Concessions de services
176
5.2.2.2 Concessions de travaux
177
5.2.2.3 Concessions de travaux et services
178
Partie 3 Les parties au contrat187
Chapitre 6 L'autorité publique189
6.1 L'autorité compétente pour engager l'acheteur public ou l'autorité concédante
189
6.1.1 Les règles de détermination de l'autorité compétente189
6.1.1.1 L'autorité compétente pour engager l'acheteur public dans les marchés publics
190
6.1.1.2 L'autorité compétente pour engager l'autorité publique dans les concessions
194
6.1.2 Les sanctions de la violation des règles de compétence196
6.2 La maîtrise d'ouvrage dans les contrats de la commande publique
200
6.2.1 La maîtrise d'ouvrage publique201
6.2.1.1 Le champ de la maîtrise d'ouvrage publique
201
6.2.1.2 Le régime de la maîtrise d'ouvrage publique
204
6.2.2 La maîtrise d'ouvrage privée220
6.2.2.1 Le champ de la maîtrise d'ouvrage privée
220
6.2.2.2 Le régime de la maîtrise d'ouvrage privée
222
6.2.3 Les commandes groupées et centralisées223
6.2.3.1 Les groupements de commandes et les groupements d'autorités concédantes
223
6.2.3.2 Les centrales d'achat
225
6.2.3.3 Les entités communes transnationales
227
Chapitre 7 L'opérateur économique229
7.1 Les conditions d'accès à la commande publique
229
7.1.1 La situation du cocontractant229
7.1.1.1 Les conditions
230
7.1.1.2 Les justificatifs
241
7.1.1.3 Le contrôle des justificatifs
247
7.1.2 La représentation de l'opérateur économique252
7.2 La cotraitance
254
7.2.1 La constitution des groupements d'opérateurs économiques255
7.2.1.1 Les formes du groupement
256
7.2.1.2 Le choix d'un mandataire
258
7.2.2 La présentation des candidatures et offres groupées261
7.3 La sous-traitance
263
7.3.1 La sous-traitance dans les marchés publics264
7.3.1.1 La sous-traitance dans les marchés publics classiques
264
7.3.1.2 La sous-traitance dans les marchés de partenariat
280
7.3.2 La sous-traitance dans les concessions282
7.3.2.1 Les conditions de recours à la sous-traitance dans les concessions
282
7.3.2.2 Les effets de la sous-traitance dans les concessions
289
Partie 4 La passation des contrats de la commande publique293
Chapitre 8 La passation des marchés publics295
8.1 Détermination de la procédure applicable
295
8.1.1 Préparation de la passation295
8.1.1.1 La détermination de la procédure en fonction de la nature du besoin de l'acheteur
296
8.1.1.2 La détermination d'une procédure en fonction du montant du contrat : les seuils
308
8.1.2 Les règles générales de passation des marchés publics318
8.1.2.1 L'allotissement
318
8.1.2.2 Les modalités générales de mise en concurrence
324
8.2 Les procédures de passation des marchés publics
335
8.2.1 L'appel d'offres336
8.2.1.1 La phase initiale de la procédure
337
8.2.1.2 La commission d'appel d'offres
339
8.2.1.3 La sélection des candidatures
343
8.2.1.4 L'examen des offres
349
8.2.2 La procédure adaptée366
8.2.2.1 Les hypothèses de recours à la procédure adaptée
366
8.2.2.2 La procédure
367
8.2.3 La procédure avec négociation372
8.2.3.1 Les hypothèses de recours à la procédure avec négociation
372
8.2.3.2 La procédure avec négociation applicable aux pouvoirs adjudicateurs
374
8.2.3.3 La procédure avec négociation applicable aux entités adjudicatrices
375
8.2.4 Les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables376
8.2.5 La passation des marchés de maîtrise d'ouvre379
8.2.5.1 Les marchés de maîtrise d'ouvre passés sous procédure adaptée
379
8.2.5.2 Le concours de maîtrise d'ouvre
379
8.2.6 Les procédures spécifiques383
8.2.6.1 La procédure de dialogue compétitif
383
8.2.6.2 La procédure des marchés de conception-réalisation et des marchés globaux de performance
385
8.2.6.3 Le partenariat d'innovation
387
8.3 Les techniques d'achat
389
8.3.1 Les accords-cadres389
8.3.1.1 Définition des accords-cadres
389
8.3.1.2 Régime des accords-cadres
391
8.3.1.3 Marché à tranches et accord-cadre
392
8.3.3 Le concours394
8.3.3.1 Les conditions du recours au concours
394
8.3.3.2 Le jury de concours
394
8.3.3.3 Le déroulement du concours
396
8.4 Règles particulières applicables aux marchés de partenariat
399
8.4.1 Les étapes préalables à la procédure de passation399
8.4.1.1 Evaluation et études préalables : l'instruction du projet
399
8.4.1.2 Conditions de recours aux marchés de partenariat
401
8.4.1.3 Les avis et autorisations préalables
404
8.4.2 Les procédures de passation des marchés de partenariat406
8.4.3 Achèvement de la procédure de passation des marchés de partenariat408
8.4.3.1 Accord préalable à la signature et signature
408
8.4.3.2 Transmission à l'organisme expert
409
8.5 La conclusion formelle du marché
409
8.5.1 L'information des candidats non retenus et l'avis d'attribution409
8.5.2 La mise au point du marché et le délai de « standstill »412
8.5.3 Les actes nécessaires au caractère exécutoire du marché413
8.5.3.1 La signature du contrat
413
8.5.3.2 La notification
417
8.5.3.3 La transmission des marchés locaux au représentant de l'État
418
8.5.4 Les documents constitutifs du marché420
8.5.4.1 L'acte d'engagement
421
8.5.4.2 Le contenu des pièces constitutives
422
8.5.4.3 L'ordre de priorité et la conservation des pièces du marché
423
Chapitre 9 La passation des contrats de concession425
9.1 La procédure de passation des concessions
425
9.1.1 Préparation de la procédure de passation426
9.1.1.1 Définition du besoin et des spécifications techniques
426
9.1.1.2 Le choix de la concession
430
9.1.1.3 Allotissement
434
9.1.1.4 Détermination de la procédure de passation
436
9.1.2 Mise en ouvre de la procédure de passation439
9.1.2.1 La procédure formalisée
439
9.1.2.2 La procédure adaptée
454
9.1.2.3 Procédure négociée sans publicité et mise en concurrence
456
9.1.3 L'achèvement de la procédure de passation457
9.1.3.1 Les formalités préalables à la signature de la concession
458
9.1.3.2 La signature du contrat de concession
462
9.1.3.3 Les formalités postérieures à la signature de la concession
462
9.2 Le contenu du contrat de concession
465
9.2.1 Le libre choix du schéma contractuel466
9.2.1.1 La concession
466
9.2.1.2 L'affermage
467
9.2.1.3 La régie intéressée
470
9.2.1.4 Le bail emphytéotique administratif
472
9.2.2 L'encadrement de la liberté de déterminer les clauses du contrat473
9.2.2.1 La réglementation des clauses relatives à la durée de la concession
474
9.2.2.2 La réglementation des clauses relatives aux modalités d'exécution de la concession
477
Chapitre 10 Le contrôle et le contentieux de la passation487
10.1 Le contrôle non contentieux des contrats de la commande publique
487
10.1.1 Le recensement économique des marchés488
10.1.2 Les services d'instruction de l'Autorité de la Concurrence489
10.2 Le contentieux administratif de la passation
490
10.2.1 Le recours direct en contestation de validité491
10.2.2 Le recours en annulation503
10.2.2.1 Le recours pour excès de pouvoir
503
10.2.2.2 Le déféré préfectoral
505
10.2.3 Les procédures d'urgence507
10.2.3.1 Le référé précontractuel
508
10.2.3.2 Le référé contractuel
522
10.2.3.3 Le référé-suspension
528
10.2.3.4 Les actions en réparation
531
10.3 Les contentieux périphériques au droit de la commande publique
535
10.3.1 Le contentieux de la concurrence536
10.3.1.1 Sanctions des pratiques anticoncurrentielles
536
10.3.1.2 L'action en appréciation de validité
539
10.3.1.3 L'action en responsabilité quasi délictuelle
540
10.3.2 Les actions pénales541
10.3.3 L'action européenne en manquement546
Partie 5 L'exécution des contrats de la commande publique555
Chapitre 11 L'exécution technique557
11.1 Les obligations du cocontractant de l'administration
557
11.1.1 L'obligation d'exécuter personnellement le marché ou la concession557
11.1.1.1 La cession du marché ou de la concession
558
11.1.1.2 Le redressement et la liquidation judiciaires
562
11.1.2 L'obligation d'exécuter le marché ou la concession dans les délais prévus564
11.1.2.1 La durée des marchés publics et des concessions
564
11.1.2.2 Les délais d'exécution des marchés publics et des concessions
567
11.1.3 L'obligation d'exécuter le contrat conformément à ses prescriptions techniques572
11.1.3.1 La réalisation de prestations complémentaires non prévues au contrat
572
11.1.3.2 Les limites à la modification du contrat
577
11.1.4 La sanction des obligations de l'entrepreneur et du concessionnaire580
11.1.4.1 Les dommages-intérêts
581
11.1.4.2 La mise en régie du marché
581
11.1.4.3 La résiliation pour faute
583
11.2 L'exécution par l'acheteur public et l'autorité concédante
586
11.2.1 Les prérogatives de l'acheteur public et de l'autorité concédante587
11.2.1.1 Le pouvoir de contrôle et de direction
587
11.2.1.2 L'ordre de service
588
11.2.1.3 La résiliation unilatérale du contrat pour motif d'intérêt général
590
11.2.2 Les obligations de l'acheteur public et de l'autorité concédante596
11.2.2.1 La rémunération du titulaire et du concessionnaire
596
11.2.2.2 L'obligation d'indemnisation du titulaire du contrat, en cas d'aggravation de ses charges
603
11.2.2.3 La sanction des obligations de l'acheteur public et de l'autorité concédante
608
11.3 La réception des prestations
609
11.3.1 Les modalités de la réception609
11.3.1.1 La réception des marchés de travaux
609
11.3.1.2 La réception des autres marchés
612
11.3.2 Les effets de la réception612
Chapitre 12 L'exécution financière615
12.1 Le financement des contrats de la commande publique
615
12.1.1 Le financement par l'acheteur public616
12.1.1.1 Les financements endogènes
616
12.1.1.2 Les financements exogènes
617
12.1.2 Le financement par l'opérateur économique titulaire du contrat617
12.1.2.1 La cession de créances et le nantissement
618
12.1.2.2 L'intervention de la Banque publique d'investissement
623
12.2 Le règlement des contrats de la commande publique
624
12.2.1 L'établissement des décomptes624
12.2.1.1 Les décomptes périodiques
625
12.2.1.2 Le décompte final
626
12.2.1.3 Le décompte général et définitif
629
12.2.2 Facturation électronique631
12.2.3 Le mandatement632
12.2.4 Le paiement du marché633
12.2.4.1 Le régime des paiements anticipés
633
12.2.4.2 Les opérations de paiement du marché
637
12.2.5 Le règlement du titulaire d'un marché de partenariat644
12.3 La restitution des garanties financières
645
12.3.1 La retenue de garantie646
12.3.2 La garantie à première demande647
12.3.3 La caution solidaire ou personnelle649
Chapitre 13 Les litiges liés à l'exécution des marchés publics651
13.1 L'intervention du juge administratif du contrat
651
13.2 Le règlement amiable des litiges
655
13.3 Les garanties liées aux marchés publics
659
13.3.1 La garantie légale des vices cachés660
13.3.2 La garantie de bon fonctionnement661
13.3.3 La responsabilité décennale661
13.3.4 La responsabilité trentenaire/quinquennale662
Bibliographie générale
671
Index
675